ÎCCJ, decizie (scj.ro #228106)

Dreptul concurenței. Înțelegere de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public. Restrângerea concurenței prin obiect

Cuprins pe materii:

Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurență

Index alfabetic:

-

Acord anticoncurențial

- Practică concertată

- Schimbul de informații comerciale între concurenți

- Restrângerea concurenței prin obiect

- Obiect-efecte

- Caracter alternativ

Legea nr. 21/1996; art. 5 alin. (1)

Conduita de a schimba informații comerciale între concurenți în vederea pregătirii unui acord anticoncurențial este suficient pentru a se dovedi existența unei practici concertate, sens în care nu este necesar să se demonstreze că acești concurenți s-au angajat în mod formal să adopte un anumit comportament ori că și-au stabilit în comun comportamentul viitor pe piață. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor unei reuniunii având un obiect anticoncurențial nu este de natură să înlăture răspunderea sa pentru participarea la o înțelegere, cu excepția cazului în care se distanțează public de conținutul acesteia.

Pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, un acord trebuie să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței din România, iar termenii de „obiect” și „efect” trebuie să fie interpretați alternativ, împrejurarea ce conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuși obiectul acordului; astfel, în cazul în care obiectul anticoncurențial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se cerceteze efectele sale asupra concurenței.

Deși întreruperea transportului public rutier de călători nu a intervenit, pozițiile exprimate public de către participanți, în sensul încetării curselor începând cu o anumită dată, respectiv amânării suspendării curselor, au constituit un factor de presiune asupra decidenților implicați în procesul de emitere a licențelor necesare prestării respectivului serviciu, dar și un element de natură a amplifica nesiguranța în rândul beneficiarilor serviciului de transport public.

Efectele produse de înțelegerea dintre întreprinderi nu trebuie asociate doar cu măsura în care a intervenit sau nu suspendarea în mod efectiv a transportului public de persoane, ci inclusiv cu modul în care instituțiile competente pentru licențiere au procedat în contextul generat de conduita coordonată a întreprinderilor investigate.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5589 din 27 noiembrie 2024

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12.02.2021, sub dosar nr. x/2/2021 pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței:

a) în principal:  anularea Deciziei nr. 55 din 25.09.2020, privind constatarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și sancționarea asociației de întreprinderi Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (COTAR) și a următoarelor întreprinderi: A. S.A., B. SRL, C. SRL, D. SRL, E. SRL, F. SRL, G. SRL, H. SRL, I. SRL, J. SRL, K. SRL, L. SRL, M. SRL, N. SRL, O. SRL, P. SRL, Q. SRL ȘI R. SRL; anularea amenzii în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019;

b) în subsidiar: anularea parțială a Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 descrisă la capătul de cerere nr. 1 în sensul reducerii amenzii în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societății realizată în anul 2019.

Prin sentința civilă nr. 2000/2021 din 22 decembrie 2021, Curtea de Apel București  – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței,  ca fiind neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2000/2021 pronunțate la 22 decembrie 2021 de Curtea de Apel București  – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul A. S.R.L., în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C.proc.civ., solicitând casarea sentinței recurate și în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, după expunerea pe larg a stării de fapt și a aspectelor reținute în sentința recurată, recurenta-reclamantă a arătat că sentința recurată nr. 2000/2021, pronunțată la data de 22.12.2021 de către Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material prevăzute de art. 5 din Legea nr.21/1996, cu modificările și completările ulterioare, a tuturor normelor de drept material prevăzute în actele normative invocate în acțiunea introductivă și în prezentul recurs, a normelor de drept material ce se regăsesc în Instrucțiunile privind  individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea  concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/ IO. 12.2019 al Consiliului Concurenței, modificate și completate prin Ordinul 1077/2020, inclusiv art. 63 indice 1 din aceste Instrucțiuni , motiv de recurs prevăzut de art.488 alin.l pct 8 Cod de Procedură Civilă.

Prima critică adusă soluției pronunțate de instanța de fond vizează faptul că, în mod greșit a apreciat că recurenta reclamantă a săvârșit fapta de încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1), lit. b) din Legea concurenței nr.21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare (...), prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov de către recurentă, având în vedere că această faptă nu există.

S-a arătat, în esență, că recurenta a obținut, în condiții concurențiale, în anul 2008, atribuirea traseelor de transport persoane, prin servicii regulate, dintre Municipiul Bucuresti și unitățile administrativ-teritoriale din județul Ilfov.

Prin Ordonanța Guvernului nr. 21/2011, aprobată și modificată prin Legea nr. 8/2012, a fost înființată AUTORITATEA METROPOLITANA DE TRANSPORT BUCURESTI - A.M.T.B., ca instituție publică desemnată să asigure politica privind planificarea, strategia, monitorizarea și avizarea activităților privind autorizarea, organizarea și controlul funcționării serviciilor de transport public de călători în zona metropolitană București, pentru transportul cu metroul, autobuze, microbuze, tramvaie, troleibuze, trenuri regionale și transport naval.

A.M.T.B. era singura instituție cu atribuții legale în ceea ce privește întocmirea Programului de transport și eliberarea licențelor de traseu pentru serviciile de transport public de persoane efectuat între Municipiul București și unitățile administrativ teritoriale din Județul Ilfov.

Recurenta a arătat că a depus întreaga documentație și a făcut investiții majore din punct de vedere financiar în vederea îndeplinirii criteriilor ce vizau obținerea atribuirii traseelor și implicit a licențelor de traseu. Astfel, societatea a încheiat contracte de leasing împovărătoare obligându-se să le execute pentru o perioadă îndelungată de timp, perioadă ce viza de fapt perioada programului de transport întocmit de A.M.T.B.

Se arată că au existat hotărâri judecătorești prin care s-a dispus reluarea procedurii de atribuire suspendate, însă Guvernul României, în pofida acestora, a emis Ordonanța de urgență nr. 35/2018 din 10 mai 2018 privind desființarea Autorității Metropolitane de Transport București din subordinea Ministerului Transporturilor, ordonanță ce a intrat în vigoare la data de 13 iunie 2018.

Cu toate acestea, au fost ignorate hotărârile judecătorești pronunțate și a fost adoptată OUG nr.35/2018, care prevede la art. 1 desființarea Autorității Metropolitane de Transport București.

Consiliul Concurenței a susținut că s-ar fi limitat prestarea serviciului public de transport în condițiile în care prestarea unui astfel de serviciu nu se poate efectua în conformitate cu Legea nr. 92/2007 decât în baza unor licențe de traseu.

Or, atât în conformitate cu art. 3 pct. 47 din OG nr.27/2011, cât și cu art. 16 și 17 din Legea nr.92/2007, Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competență în materia transportului public local. Toate competențele și atribuțiile privitoare la transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov aparțin în speța de față Asociației de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport Public București Ilfov - ADTPBI.

În acest act normativ conform celor susținute de Consiliul Concurenței, licențele de traseu „vor avea valabilitate până la data de 31.12.2020, dar nu mai târziu de data atribuirii de către asociația de dezvoltare intercomunitară pentru transport public.”

OUG nr.89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice I alin. (l) și (4) din OUG II/2011 privind comunicațiile electronice și modificarea unor acte normative a intrat în vigoare la data de 31 decembrie 2019.

Din cele de mai sus, rezultă că Consiliul Concurenței nu se referă la perioada octombrie-noiembrie 2018, singura perioadă de timp ce are  relevanță în cauza de față fiindcă în această perioadă recurenta ar fi săvârșit fapta anticoncurențială.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie-noiembrie 2018 când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este OUG nr. 5/2017 pentru modificarea OUG nr. 63/2015 privind prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov precum și pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport public județean sau a programului de transport public local de persoane.

La data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R. adresa incriminată 2661, societatea reclamantă nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din OUG nr. 5/2017 pentru modificarea OUG nr. 63/2015.

În condițiile în care a fost făcut public noul program de transport față de care recurenta era terț și în condițiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, societatea și toate celelalte societăți sancționate nu se mai regăseau din punct de vedere legal si obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

Rezultă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal și obiectiv titulară a vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Instanța de fond a ignorat starea de fapt expusă de reclamantă și interpretând în mod greșit OUG nr. 5/2017 a pronunțat o hotărâre judecătorească cu încălcarea și aplicarea greșită a acestui act normativ.

În plus, se arată faptul că la deliberările în urma cărora s-a emis decizia contestată a participat o persoană fără nicio calitate potrivit efectelor produse de Decizia Curții Constituționale a României nr. 58/2021, care a constatat neconstituționalitatea art.18 alin.3 din L 21/1996, decizie care nu era în vigoare la data emiterii deciziei Consiliului Concurenței nr. 55/2020;

A doua critică vizează modul de aplicare a dispozițiilor legale referitoare la individualizarea sancțiunii aplicate societății recurente.

Dacă instanța ar reține în sarcina sa fapta anticoncurențială imputată, atunci

solicită individualizarea sancțiunii conform Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.55 din Legea nr.21/1996 aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.077/2020, urmând a fi aplicabilă legea contravențională mai favorabilă, motiv pentru care a depus un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat, în conformitate cu dispozițiile art.63 ind 1 din Instrucțiunile menționate.

Fapta anticoncurențială, în opinia Consiliului Concurenței, a fost săvârșită

în perioada august — noiembrie 2018, iar Decizia de sancționare a fost emisă la 25 septembrie 2020.

Cu privire la Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor, la stabilirea amenzii de către Consiliul Concurenței s-au avut în vedere criteriile aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 al Președintelui Consiliului Concurenței, în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancționare.

Se invocă, argumentat, aplicarea legii contravenționale mai favorabile reprezentate de Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr.1077/2020, în locul celor reținute de intimată, aprobate prin Ordinul nr.1037/2019.

În plus, se solicită motivat, reindividualizarea sancțiunii aplicate, prin invocarea în plus de cele reținute de Consiliul Concurenței, a altei circumstanțe atenuante: comportamentul anticoncurențial al operatorilor de transport a fost influențat în mod decisiv de autoritățile publice și de Asociatia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport Public București - Ilfov —ADTPBI, circumstanță pentru care solicită reducerea amenzii cu 10%.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin  care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, s-a susținut că în ceea ce privește inexistența faptei anticoncurențiale, sunt reluate aceleași susțineri relatate și în fața instanței de fond prin cererea introductivă.

Prin Hotărârea Consiliului Director al A.D.T.P.B.I. nr. 52/20.12.2018, A.R.R. a prelungit valabilitatea licențelor de traseu în baza cărora se efectuau serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov pentru anul 2019.

La solicitarea ADITPBI din data de 20.12.2018, ARR a prelungit, din nou, până la data de 31.12.2019, valabilitatea licențelor de traseu operatorilor de transport care dețineau licențe de traseu valabile, la cererea acestora. Pe respectivele licențe de traseu a fost aplicată mențiunea "Licența de traseu prelungită până la data de 31.12.2019. În situația în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport București-Ilfov, licența de traseu își pierde valabilitatea".

Se arată că în mod corect prima instanță a reținut că din perspectiva ADITPBI și, implicit, a A.R.R., condiția reprezentată de „finalizarea procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport" pentru ca valabilitatea licențelor de traseu să înceteze, nu a fost îndeplinită, motiv pentru care, în perioada încălcării, licențele de traseu ale operatorilor privați erau valabile și susceptibile de prelungire. In caz contrar, nu s-ar mai fi justificat demersurile întreprinse de A.D.I.T.P.B.I. către A.R.R. în vederea prelungirii licențelor operatorilor privați care aveau licențe valabile în cursul anului 2018.

Contractul de delegare a gestiunii încheiat cu STB nu conferă drepturi exclusive STB pe ruta București-localitățile județului Ilfov si nu presupune îndeplinirea condiției prevăzute de OUG nr. 5/2017, respectiv „finalizarea procedurilor de atribuire cuprinse în următorul program de transport".

Cu privire la contractul încheiat în data de 17.09.2018 între ADITPBI și STB, acțiune ce, în viziunea recurentei, a condus la anularea „de drept" a licențelor sale, aspect în justificarea inexistenței faptei sale anticoncurențiale, se arată că pe durata contractului de delegare STB SA nu beneficiază de drept exclusiv pe traseele atribuite pe raza județului Ilfov, acesta fiind și unul din motivele pentru care autoritatea de concurență a avizat delegarea directă către STB SA prin Avizul nr. 11865/11.09.201832.

Consideră că recurenta se află în eroare când afirmă faptul că ADITBI a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, anterior faptei anticoncurențiale. Contractul încheiat cu STB SA a fost încheiat în regim de urgență, pe perioadă determinată, în temeiul unui Program interimar de transport, valabilitatea licențelor de traseu astfel cum au fost prelungite de A.R.R. depinzând de implementarea Programului Integrat de transport București - Ilfov și finalizarea procedurilor de atribuire competitivă publicate în JOUE în noiembrie 2018.

În acest context, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, nici susținerile recurentei referitoare la faptul că ar fi fost un terț față de noul program de transport nu pot fi primite.

Așadar, așa cum susține și recurenta, în perioada săvârșirii faptei anticoncurențiale, era în vigoare O.U.G. 5/2017, iar pentru că nu se finalizaseră procedurile de atribuire, s-a prelungit programul de transport al ARR. și valabilitatea licențelor de traseu acordate potrivit acestui program.

Chiar dacă s-ar considera că la momentul săvârșirii faptei întreprinderile nu aveau licențe de traseu valabile, faptul că ulterior epuizării acesteia au beneficiat de reînnoirea licenței, acestea pot fi calificate ca fiind competitori potențiali la data înțelegerii anticoncurențiale.

Totodată, în ipoteza în care reclamanta nu ar fi deținut licențe de traseu valabile la data încălcării, pentru traseele din regiunea București-Ilfov, așa cum de altfel susține în cererea de anulare a Deciziei CC nr. 55/2020, rezultă că ar fi obținut venituri din activitatea de transport persoane pe aceste trasee fără îndeplinirea condițiilor stabilite de lege, ceea ce constituie o activitate comercială ilicită.

Instanța de fond, în mod corect a constatat faptul că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței, limitarea comercializării fiind o restricție gravă pentru care nu se aplică această excepție, aspect statuat în mod expres de art. 7 alin. (4) din Legea concurenței.

În ceea ce privește pragul cotei de piață de 10% stipulat la art. 7 din Legea concurenței, când practicile anticoncurențiale privesc limitarea comercializării, în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări, acestea nu sunt exceptate nici în cazul în care se înregistrează cote de piață cumulate de sub 10% (ceea ce, oricum, nu este cazul, așa cum s-a demonstrat în cuprinsul Deciziei). Prin urmare, întrucât în cazul de față, prin decizie s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (I) lit. b) din Legea concurentei prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov, în situația practicilor de acest fel, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a excepției, acestea nu pot beneficia de excepția de la aplicarea Legii concurenței.

Susținerile recurentei în sensul schimbării încadrării juridice a faptei din perspectiva gravității, din gravitate mare în gravitate medie sau mică, sunt neîntemeiate, instanța de fond, în mod corect reținând caracterul de gravitate mare al faptei săvârșite de societatea SC A. SRL.

Decizia contestată concluzionează, la art. 3, că în ceea ce privește gravitatea faptei, aceasta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, cuantumul decis pentru această componentă a nivelului de bază al amenzii fiind de 4% din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre părțile implicate.

În ceea ce privește gravitatea faptei, recurenta a solicitat și în cadrul procedurii administrative reconsiderarea încadrării înțelegerii în categoria celor mai grave încălcări ale legii.

Consiliul Concurenței a analizat și a motivat, inclusiv în cuprinsul deciziei contestate, faptul că fapta anticoncurențială reținută în sarcina întreprinderii recurente este reprezentată de limitarea comercializării, aceasta fiind una dintre cele mai grave tipuri de încălcări ale legislației în domeniul concurenței.

În acest sens, Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăd expres că restricționările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din Legea concurenței, printre care se regăsește și limitarea comercializării, reprezintă fapte de gravitate mare, motiv pentru care solicitarea întreprinderii în sensul calificării acestei fapte ca fiind de gravitate medie sau mică nu poate fi primită.

Așadar, se circumscriu sferei faptelor de gravitate mare, potrivit Legii concurenței [art. 7 alin. (4) lit. a)], precum și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor [pct. 11 lit. c)], restricționările pe orizontală, respectiv acordurile care conțin restricții grave calificate, de regulă, ca fiind ”prin obiect".

La nivel european, potrivit Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003, acordurile orizontale de stabilire a prețurilor, de împărțire a piețelor și de limitare a producției, care sunt în general secrete, se numără, prin însăși natura lor, printre restrângerile cele mai grave ale concurenței. În temeiul politicii din domeniul concurenței, acestea trebuie să fie sever sancționate.

Autoritatea de concurență a realizat evaluarea gravității faptei atât prin raportare la tipul de încălcare, dar și prin prisma tuturor împrejurărilor relevante ale cazului. În acest sens, pentru recurentă, precum și pentru celelalte întreprinderi sancționate, s-a reținut procentul minim de 4%, având în vedere că:

- înțelegerea anticoncurențială nu a prezentat mecanisme de verificare a respectării înțelegerii, respectiv de sancționare a membrilor în cazul nerespectării acesteia;

- intenția întreprinderilor de a opri/suspenda transportul nu a fost implementată, în sensul că transportul dintre Municipiul București și localitățile Județului Ilfov nu a fost, până la urmă, efectiv oprit.

Totodată, individualizarea sancțiunii aplicate cu reținerea unei cote procentuale de 2,6% din cifra de afaceri totală a societății înregistrată în anul 2019 (în cuantum de 117.234,39 lei), reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporționalității amenzii cu gravitatea faptei săvârșite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenței, precum și a algoritmului de calcul al sancțiunii detaliat în Instrucțiunile Consiliului Concurenței.

Cu privire la aspectele invocate de recurentă privind o posibilă incidență a prevederilor art. 8 din Legea concurentei, instanța de fond, în mod corect, a demonstrat netemeinicia și lipsa de relevanță a acestor susțineri.

Aplicarea art. 5 din Legea concurenței (pentru a cărui încălcare a fost sancționată reclamanta) este independentă de aplicarea art. 8 din același act normativ și vizează alt tip de entități juridice: art. 5 se aplică înțelegerilor anticoncurențiale realizate de întreprinderi, iar art. 8 se aplică autorităților și instituțiilor administrației publice centrale ori locale și entităților către care acestea își deleagă atribuțiile.

Astfel, nici chiar în ipoteza în care ar fi existat suficient temei de fapt și de drept pentru a putea fi declanșată o investigație privind posibila încălcare a art. 8 din Legea concurenței de către ADITPBI, acest lucru nu ar fi putut justifica o individualizare diferită a sancțiunii aplicate sau o diminuare a gravității faptei anticoncurențiale realizate de recurenta reclamantă.

Instanța de fond, în mod corect, a arătat faptul că circumstanțele atenuante invocate de recurentă nu sunt incidente prin raportare la situația de fapt și de drept reținută față de aceasta.

Deși recurenta susține faptul că s-ar impune în mod imperativ individualizarea sancțiunii conform circumstanțelor atenuante definite de Instrucțiunile în materie, solicită reținerea anumitor circumstanțe care exced acestui cadru legal, care nu corespund situației de fapt reținute față de aceasta și în privința cărora nu se dezvoltă o minimă argumentație care să justifice incidența acestora-colaborarea cu autoritățile, nepunerea în practică a încălcării imputate și   renunțarea publică la orice formă de protest, situația economică gravă a societății, aceasta fiind afectată într-un mod profund de situația epidemiologică determinată de răspândirea coronavirusului SARS-COV-2,  lipsa unui beneficiu din practica anticoncurențială imputată,     actele anticoncurențiale care se impută întreprinderii nu au avut niciun impact asupra pieței și nu au afectat consumatorii, comportamentul anticoncurențial al operatorilor a fost influențat în mod decisiv de autoritățile publice și de ADTPBI, care împreună au nesocotit ceea ce puterea judecătorească a statornicit și care au licențiat STB, cât și alți operatori fără ca licențele emise să fie rezultatul atribuirii;

În cursul procedurii administrative, recurenta nu a solicitat acordarea acestei din urmă circumstanțe atenuante. O astfel de solicitare a fost formulată de o altă întreprindere, context în care autoritatea de concurență a analizat incidența acesteia în speță și a respins-o prin decizie.

Chiar și în ipoteza în care recurenta ar fi fost nedreptățită de anumite autorități ale statului, soluția nu era încălcarea dispozițiilor altei legi (în speța de față, Legea concurenței) în încercarea de a-și susține punctul de vedere, având la dispoziție mijloace legale prin care pot solicita remedierea situației respective și, eventual, obținerea de daune morale și/sau materiale (acțiunea în instanță, plângeri penale etc).

Prin prisma considerentelor expuse anterior, apreciază faptul că nu pot fi reținute, față de recurentă, circumstanțele atenuante invocate de către aceasta, și, pe cale de consecință, nu poate opera o reducere a cuantumului amenzii pentru aceste motive, astfel cum, în mod corect, a reținut și instanța de fond.

Or, având în vedere toate aceste criterii de individualizare, precum și împrejurările concrete ale speței, Curtea a apreciat că doar aplicarea unei amenzi în cuantumul stabilit era necesară pentru atingerea scopurilor sancționării.

Pe de altă parte, instanța de fond, în mod corect, a concluzionat în sensul că recurenta nu a făcut dovada faptului că Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii, modificate prin Ordinul nr. 1077/2020 reprezintă lege contravențională mai favorabilă.

Cu privire la solicitarea recurentei de acordare a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta cauză, în eventualitatea în care instanța va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, trebuie să se țină cont de prevederile art. 451 alin.2 C.proc.civ., potrivit cărora instanța poate chiar și din oficiu să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 55/25.09.2020 s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov, fiind sancționate 18 întreprinderi, printre care și recurenta reclamantă A. SRL.

Recurenta-reclamantă a fost sancționată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței cu amendă în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.

Investigația a fost declanșată din oficiu, prin Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 1335/31.10.2018, în contextul publicării de către COTAR a unui comunicat de presă în care se anunța că transportul public de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov va fi suspendat începând cu 31 octombrie 2018, dat fiind faptul că Primăria Municipiului București și Consiliul Județean Ilfov au anunțat că vor introduce un sistem public de transport integrat și un bilet unic pe 67 de linii noi preorășenești, începând cu 1 ianuarie 2019.

Pornind de la indiciile care au stat la baza declanșării investigației, în urma efectuării de inspecții inopinate la sediile și punctele de lucru ale unei părți a întreprinderilor vizate de investigație, autoritatea de concurență a obținut documente probatorii din care a rezultat faptul că cele 18 întreprinderi implicate împreună cu asociația COTAR au realizat o înțelegere anticoncurențială, luând decizia de a suspenda prestarea serviciului de transport rutier public local pe traseele dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Autoritatea de concurență, prin Decizia nr. 55/2020, a reținut existența unei înțelegeri anticoncurențiale realizate în cursul anului 2018, în înțelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, cu caracter unic, ce a avut ca obiect limitarea prestării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

De asemenea, documentele aflate la dosarul investigației, au probat participarea întreprinderii A. O la înțelegerea anticoncurențială reținută prin decizia autorității de concurență, fiind reținut că societatea este semnatara Adresei nr. 2661/1 8.10.2018 prin care operatorii de transport au decis, în esență, suspendarea curselor regulate, începând cu data de 01.11 .2018, pe ruta București- Ilfov.

Împrejurările susținute în recurs în legătură cu participarea la acea ședință a d-lui S. reprezintă aspecte de fapt care au condus la interpretarea probatoriului, constituind aspecte de temeinicie a sentinței,  care nu pot face obiectul verificărilor din recurs, care vizează exclusiv aspecte de nelegalitate.

Pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, recurenta reclamantă a fost sancționată cu amendă reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reținându-se o încălcare de gravitate mare și acordându-se următoarele circumstanțe atenuante:

-în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%,

-situația economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%.

Instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată, reținând existența faptei anticoncurențiale și aplicarea corectă de către autoritate a dispozițiilor legale incidente sub aspectul individualizării sancțiunii.

Criticile aduse sentinței recurate din această perspectivă vizeză greșita reținere a faptei anticoncurențiale, deoarece recurenta-reclamantă nu ar mai fi avut licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art.1 din OUG nr.5/2017, pentru modificarea OUG nr.63/2015.

Totodată, din punctul de vedere al recurentei reclamante, își încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia recurenta reclamantă și celelalte societăți sancționate prestau servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Recurenta a arătat că din momentul în care a fost făcut public noul program de transport în raport de care recurenta este un terț, și în condițiile în care a fost realizată atribuirea directă prin HCGMB nr.574/2018 și prin încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, recurenta reclamantă nu se mai regăsea din punct de vedere legal pe piața transportului public local menționat anterior.

De asemenea, recurenta reclamantă arată că nu sunt incidente dispozițiile art.5 alin.1 din Legea concurenței, întrucât se aplică art. 7 alin.1 din lege, solicitând înlăturarea dispozițiilor art.7 alin.4  reținute de intimata pârâtă ca justificare pentru neaplicarea art.7 alin.1.

Înalta Curte reține că prima instanță, Curtea de Apel București a realizat o corectă analiză din perspectiva dispozițiilor legale evocate, cu luarea în considerare a standardului de probă în materie de concurență și a pozițiilor exprimate de părți.

Astfel, după o expunere amplă a întregii stări de fapt, instanța fondului a realizat o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale incidente în cauză, criticile aduse în recurs reluând susținerile realizate în fața instanței de fond, care relevă propria interpretare a stării de fapt și a normelor de drept de către recurenta reclamantă.

În primul rând, Înalta Curte subliniază că prima instanță a lămurit corect starea de fapt la care apoi a aplicat dispozițiile legale corespunzătoare, iar unele din criticile formulate în recurs vizează chestiuni de interpretare a probatoriului și de netemeinicie, aspect care nu pot face obiectul analizei în calea de atac, care este limitată doar la aspecte de nelegalitate strict specificate la art.488 din C.proc.civilă.

Cu toate acestea, pentru a verifica aplicarea corectă de către prima instanță a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte a urmărit raționamentul acesteia, grefat pe reținerea unei stări de fapt corespunzătoare.

Astfel, din perspectiva criticilor readuse în discuție și în faza recursului, dar punctate doar pentru lămurirea corectei aplicări a normelor de drept, s-a reținut că recurenta reclamantă a semnat adresa nr.2661/18.10.2018 alături de alte 17 întreprinderi, prezenți la o întâlnire de la sediul COTAR, prin care s-a stabilit că transportul între municipiul București și localitățile din județul Ilfov urma să fie oprit.

Ulterior, după întâlnirea cu autoritățile locale implicate în procesul de eliberare a licențelor, ce a avut loc la data de 30.10.2018, conducerea COTAR a anunțat în presă că operatorii de transport care acoperă traseele dintre București și Ilfov nu își mai suspendă cursele începând cu data de 31.10.2018, așa cum anunțaseră anterior, dar ar putea să decidă acest lucru începând cu jumătatea lunii noiembrie, dacă până atunci nu se vor înțelege cu autoritățile locale asupra modului în care se va desfășura transportul în zona metropolitană.

Pe de altă parte, recurenta reclamantă a susținut atât în fața autorităților, al instanței de fond cât și în recurs că nu ar fi deținut licențe de traseu valabile în perioada în care i se reproșează practica anticoncurențială, ceea ce ar lipsi contravenția de un element esențial.

În mod corect prima instanță a realizat o analiză a apărărilor formulate, pe baza înscrisurilor aflate la dosar, în limitele învestirii care nu a fost făcută în contradictoriu cu autoritățile emitente ale licențelor de transport.

Instanța fondului, pe baza materialului probator administrat, a reținut în esență ca fiind dovedit, că pe traseele în discuție, în perioada 2017-2019 (luna august, când s-a răspuns autorității de concurență), ”nu au survenit modificări în ceea ce privește graficele orare de circulație și nici în ceea ce privește capetele de traseu”, că reclamanta a înregistrat cifră de afaceri în anul 2018, iar în anul 2019, aceasta a solicitat Autorității Rutiere Române să îi fie prelungite licențele de traseu în regiunea București-Ilfov.

Totodată, înscrisurile oficiale eliberate de autorități atestă faptul că recurenta reclamantă deținea licențe de traseu valabile, inclusiv la data înțelegerii anticoncurențiale, acestea fiind valabile de la 01.01.2018 până la 31.12.2019, purtând mențiunea ”licență de transport prelungită până la 31.12.2019. În situația în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor  cuprinse în Programul Integrat de Transport București-Ilfov, licența de traseu își pierde valabilitatea”.

Se reține și faptul că toate prelungirile acordate în perioada 2019-2021 cuprind această mențiune, or, în ipoteza susținută de recurenta reclamantă, potrivit căreia s-ar fi definitivat procedurile de atribuire, astfel încât licența sa de traseu și-a pierdut valabilitatea ope legis, încă din perioada înțelegerii anticoncurențiale,  nu s-ar mai fi justificat o astfel de prelungire a licențelor.

Recurenta reclamantă și-a întemeiat apărarea pe susținerea finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport București-Ilfov cel puțin până la sfârșitul anului 2018, însă nu a putut justifica în aceste condiții, emiterea actelor normative care să permită prelungirea licențelor operatorilor privați, precum și continuarea prestării de către această parte a serviciilor de transport.

Pe de altă parte, nu s-a reținut din contractul încheiat de ADITPBI și S.T.B., că S.T.B. ar beneficia de un drept exclusiv de transport  pe traseele atribuite pe raza județului Ilfov, care să înlăture pe ceilalți deținători de licențe, iar acest contract a fost încheiat pentru o perioadă determinată.

Însă cel mai important aspect reținut de instanța fondului din perspectiva existenței faptei anticoncurențiale este acela potrivit căruia procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunț de intenție în JOUE la data de 06.11.2018 nu s-a finalizat, fiind continuat programul de transport elaborat de A.R.R. în 2008, iar prin adresa nr.265/20.12.2018, ADITPBI a solicitat A.R.R. sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licențelor de traseu deținute de operatorii privați pe traseele București-Ilfov, deci și pentru recurenta-reclamantă, și finalizarea procedurilor de atribuire competitive  începute în luna noiembrie 2018.

Așadar, din această documentație rezultă faptul că la momentul realizării înțelegerii anticoncurențiale din 18.10.2018 Programul Integrat de Transport era în curs de implementare, Contractul de delegare a gestiunii încheiate cu STB SA era încheiat pe perioadă determinată în temeiul unui Program Interimar de transport, iar pentru regiunea București — Ilfov aceasta nu avea drepturi exclusive, Procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunț de intenție în JOUE la 06.11.2018 nu s-a finalizat, Programul de transport elaborat de ARR în 2008 a continuat, ADITPBI a solicitat A.R.R., prin Adresa nr. 265/20.12.2018, sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licențelor de traseu deținute de operatorii privați pe traseele București-llfov, până la implementarea Programului Integrat de Transport București — Ilfov și finalizarea procedurilor de atribuire competitivă începute în luna noiembrie 2018, se constată că în mod corect a reținut prima instanță că licența sa de traseu a recurentei-reclamante la momentul indicat era încă valabilă, astfel încât aceasta făcea parte din categoria subiectelor de drept în materia concurenței.

Recurenta reclamantă nu a probat o altă stare de fapt, contrară celei reținute în sentința recurată, astfel încât dispozițiile legale au fost aplicate pornind de la această bază factuală, motiv pentru care Înalta Curte va proceda la o analiză care va viza exclusiv aspectele de pretinsă nelegalitate a sentinței recurate.

Din această perspectivă, ceea ce este relevant de stabilit, aspect realizat corect de prima instanță, este mecanismul aplicării dispozițiilor art.5 alin.1 prin raportare la art.7 alin.4 din Legea nr.21/1996, cu excluderea aplicării dispozițiilor de excepție prevăzute la art.7 alin.1 din lege.

Potrivit art.5 alin.1 din Legea concurenței nr.21/1996 republicată „Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: … b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile”.

Analizând textul de lege menționat reiese că pentru aplicarea sa este necesară întrunirea cumulativă a unor condiții, respectiv: (i) existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; (ii) existența unei înțelegeri între întreprinderi, o decizie a unei asociații de întreprinderi sau o practică concertată; (iii) înțelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Referitor la prima condiție, privind existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi, se reține că aceasta este îndeplinită, recurenta reclamantă participând alături de alte 17 societăți și de Confederația Operatorilor și Transportatorilor Autorizați din România (COTAR) la realizarea unei înțelegeri, în sensul Legii nr.21/1996.

Așa cum reiese din conținutul adresei nr.2661/18.10.2018, semnată și ștampilată inclusiv de reprezentantul reclamantei la întâlnirea ce a avut loc la data respectivă, participantele au convenit ca, începând cu 01.11.2018, operatorii de transport persoane care efectuează curse regulate pe traseele care fac legătura între municipiul București și localitățile județului Ilfov nu vor mai efectua curse pe traseele respective; or, unul dintre motivele ce a determinat decizia respectivă constă în delegarea de gestiune prefigurată către o entitate publică a serviciului public de transport rutier de persoane, inclusiv pentru traseele utilizate de respectivele societăți.

Referitor la cea de-a doua condiție, privind existența unei înțelegeri/acord sau a unor decizii ale întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi, Înalta Curte reține că pentru aceasta este necesar și suficient ca întreprinderile în cauză să își fi exprimat voința comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Astfel, conduita de a schimba informații comerciale între concurenți în vederea pregătirii unui acord anticoncurențial este suficientă pentru a dovedi existența unei practici concertate, sens în care nu este necesar să se demonstreze că acești concurenți s-au angajat în mod formal să adopte un comportament sau altul ori că și-au stabilit în comun comportamentul viitor pe piață. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor unei reuniuni având un obiect anticoncurențial nu este de natură să înlăture răspunderea sa pentru participarea la o înțelegere, cu excepția cazului în care se distanțează în mod public de conținutul acesteia.

Potrivit jurisprudenței naționale și europene în materia dreptului concurenței, indicate în cuprinsul sentinței recurate, pentru ca o înțelegere să existe în sensul art. 101 (1) din TFUE, este suficient ca întreprinderile să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta într-un anume mod pe piață, nefiind relevantă forma pe care o îmbracă această intenție (scrisă sau verbală).

Mai mult, mai reține Înalta Curte că  potrivit jurisprudenței instanțelor europene, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părțile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piață, acestea pot fi trase la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurență, chiar și în cazul în care comportamentul lor ulterior pe piață nu respectă comportamentul comun convenit.( Cauza T-334/94 Sarrió v Commission).

S-a reținut în hotărârile pronunțate în cauzele T-141/89 Tréfileurope Sales v Commission,  T7/89 Hercules Chemicals v Commission, cauza T-25/95 Cimenteries CBR v Commission  că „faptul că o întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un vădit scop anticoncurențial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a distanțat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri”

În cauza Cauza T-329/01 Archer Daniels v Commission s-a arătat că această distanțare ar trebui să ia forma unui anunț prin care întreprinderea respectivă se delimitează de obiectivele cartelului și de metodele ce vor fi utilizate pentru implementarea acelor obiective.

Ca atare, în absența unei asemenea distanțări publice, care nu a fost probată în speță, existența unei înțelegeri a recurentei reclamante cu ceilalți concurenți este demonstrată.

Cea de-a treia condiție pentru aplicarea art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996 presupune ca înțelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În cauză s-a reținut existența unei restrângeri a concurenței prin obiect.

Restrângerile concurenței prin obiect sunt cele care, prin însăși natura lor, au capacitatea de a restrânge concurența, nefiind necesar să se examineze efectele reale sau potențiale ale unui acord asupra pieței odată ce a fost stabilit obiectul său anticoncurențial.

Potrivit jurisprudenței naționale și europene în materie, termenii de „obiect” și „efect” trebuie să fie interpretați alternativ. Pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute la art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996, un acord trebuie să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței din România.

În acest context, caracterul alternativ amintit, conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuși obiectul acordului; astfel, în cazul în care obiectul anticoncurențial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se cerceteze efectele sale asupra concurenței. Anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurență spre a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, întrucât anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

În ceea ce privește efectele practicii anticoncurențiale imputate recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că prima instanță  a reținut în mod justificat din ansamblul probator administrat, că discuțiile purtate în data de 18.10.2018 în cadrul întâlnirii de la sediul COTAR, prin care s-a stabilit faptul că transportul public rutier de călători între municipiul București și localitățile județului Ilfov urma să fie oprit, și emiterea adresei comune nr.2661/18.10.2018, au avut o influență clară asupra  întreprinderilor participante, sancționate prin decizia ce face obiectul cauzei de față.

Chiar dacă întreruperea transportului public rutier de călători între municipiul București și localitățile din județul Ilfov nu a intervenit în cele din urmă, totuși pozițiile exprimate public de către participanți au fost în sensul încetării curselor începând cu 01.11.2018, respectiv amânării suspendării curselor până la jumătatea lunii noiembrie, toate acestea constituind un factor de presiune asupra decidenților implicați în procesul de emitere a licențelor necesare prestării serviciului respectiv, dar și ca un element de natură a amplifica nesiguranța în rândul beneficiarilor serviciilor de transport public, respectiv consumatorii.

În cauza de față a fost demonstrată nu doar aptitudinea înțelegerii respective de a produce efecte, ci chiar efectele produse, ce nu trebuie asociate doar cu măsura în care a intervenit sau nu suspendarea în mod efectiv a serviciul de transport public de persoane, ci inclusiv cu modul în care instituțiile competente pentru licențiere au procedat în contextul generat de conduita coordonată a întreprinderilor investigate.

Semnarea adresei nr.2661/2018 prezintă efectul încălcării art.5 alin.1 lit.b) din Legea nr.21/1996, cu atragerea răspunderii contravenționale corespunzătoare.

Recurenta reclamantă a susținut că în cauză ar fi trebuit aplicate dispozițiile de excepție ale art.7 alin. 1 din Legea nr.21/1996, care au fost greșit înlăturate de autoritate și instanță, prin reținerea art.7 alin.4 din lege.

Potrivit art.7 alin.(1) din Legea nr.21/1996, ”prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situații:

a).în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la o înțelegere nu depășește 10% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe una dintre aceste piețe;”

Totodată, potrivit art.7 alin.4 din lege, ” Prevederile alin. (1) –

(3) nu se aplică acordurilor care conțin oricare dintre următoarele restricții grave:

a) în ceea ce privește acordurile dintre concurenți, astfel cum sunt

definite la alin. (1), restricțiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect:

Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate criticile recurentei- reclamante potrivit cărora „prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu se aplică deoarece cota cumulată deținută de societățile care ar fi săvârșit așa-zisa înțelegere nu depășește 10% pe piața relevantă „afectată de înțelegere".

Curtea observă că paragrafele (38) (83) din decizia contestată tratează piața relevantă și modul în care întreprinderile sancționate concurează. Sintetizând, în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante", piața relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurență se determină prin analiza atât a pieței relevante a pr