ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 5/2017

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 254 din 12/04/2017

Mirela Sorina Popescu - președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție - președintele completului

Silvia Cerbu - judecător la Secția penală

Ionuț Matei - judecător la Secția penală

Ioana Alina Ilie - judecător la Secția penală

Marius Dan Foitoș - judecător la Secția penală

Ioana Bogdan - judecător la Secția penală

Aurel Gheorghe Ilie - judecător la Secția penală

Daniel Grădinaru - judecător la Secția penală

Lentina Șerban - judecător la Secția penală

S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie în Dosarul nr. 4.318/118/2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:

"Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce."

Completul competent să judece sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile ce formează obiectul Dosarului nr. 4.087/1/2016/HP/P este legal constituit conform dispozițiilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală și ale art. 27

5

alin. (1) din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Ședința de judecată a fost prezidată de către președintele Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, doamna judecător Mirela Sorina Popescu.

La ședința de judecată a participat doamna Claudia Nicoleta Nedelea, magistrat-asistent în cadrul Secției penale, desemnat în conformitate cu dispozițiile art. 27

6

din Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, republicat, cu modificările și completările ulterioare.

Judecător-raportor a fost desemnat, conform prevederilor art. 476 alin. (7) din Codul de procedură penală, doamna judecător Silvia Cerbu, judecător în cadrul Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a fost reprezentat de doamna Marinela Mincă, procuror în cadrul Secției judiciare a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Magistratul-asistent a prezentat referatul cauzei, învederând obiectul Dosarului nr. 4.087/1/2016 aflat pe rolul Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum și faptul că, drept urmare a solicitărilor formulate în temeiul art. 476 alin. (10) raportat la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală, la dosarul cauzei au fost depuse puncte de vedere asupra problemei de drept deduse dezlegării de către curțile de apel Alba Iulia, Bacău, București, Brașov, Cluj, Constanța, Craiova, Galați, Iași, Oradea, Pitești, Ploiești, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara, precum și de către Direcția legislație, studii și documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

La data de 7 februarie 2016 a fost depus raportul întocmit de judecătorul-raportor care a fost comunicat părților, potrivit dispozițiilor art. 476 alin. (9) din Codul de procedură penală, care nu au transmis puncte de vedere privind chestiunea de drept supusă judecății.

La data de 17 ianuarie 2017, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a depus Adresa nr. 2.535/C/3026/III-5/2016 prin care s-a adus la cunoștință că în cadrul Secției judiciare - Serviciul judiciar penal a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând problemele de drept supuse dezlegării în prezenta cauză. De asemenea, la aceeași dată, au fost depuse la dosarul cauzei concluzii scrise formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, constatând că nu sunt cereri de formulat sau excepții de invocat, a solicitat doamnei procuror Marinela Mincă să susțină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție cu privire la problema de drept supusă dezbaterii.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, a precizat că sesizarea Curții de Apel Constanța este inadmisibilă, nefiind îndeplinită condiția de admisibilitate în sensul ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluționarea pe fond a cauzei. Problema de drept care ar avea caracter de noutate nu condiționează soluția ce s-ar pronunța pe fondul cauzei, iar, privitor la chestiunea de drept care, într-adevăr, ar avea relevanță pe fondul pricinii, consideră că deja a fost dezlegată printr-o decizie anterioară a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

Procurorul a arătat că în prezenta cauză instanța de trimitere își justifică demersul, susținând că situația pe care o expune ar fi diferită de situația care a format obiectul Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, întrucât, în cauza de față, medicul șef de secție ar avea încheiat cu spitalul un contract de administrare, contract care, în opinia instanței de trimitere, ar avea natura juridică a unui contract de mandat, cu toate drepturile și obligațiile specifice, chiar dacă unele dintre ele se regăsesc și în cadrul contractului de muncă.

Însă, în ceea ce privește condiția privind legătura dintre lămurirea chestiunii de drept și soluția pe fondul cauzei, așa cum a arătat, procurorul consideră că aceasta nu este îndeplinită în cauză, dată fiind și manierea defectuoasă de formulare a întrebării de către instanța de trimitere, prin care apreciază că mai degrabă se tinde la lămurirea unei situații particulare a cauzei, și nu la interpretarea in abstracto a dispozițiilor legale evocate.

De altfel, reprezentantul Ministerului Public a menționat că în cazul medicului șef de secție care a încheiat un contract de administrare în temeiul art. 185 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pe perioada desfășurării acestui mandat nu sunt incidente dispozițiile privind suspendarea de drept a contractului individual de muncă, o astfel de suspendare ar interveni exclusiv pe durata exercitării unei funcții de manager sau a unei funcții de conducere specifice comitetului director. Însă, potrivit art. 181 alin. (1) din aceeași lege, comitetul director este format din managerul spitalului, directorul medical și directorul financiar-contabil, neregăsindu-se, așadar, printre persoanele menționate de lege și medicul șef de secție.

De asemenea, s-a precizat că la aceeași concluzie conduce și interpretarea dispozițiilor art. 185 alin. (4) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, din care rezultă că șeful de secție are ca atribuții și acordarea de îngrijiri medicale în cadrul secției pe care o conduce. Nu în ultimul rând, s-a arătat că aceeași concluzie reiese și din interpretarea dispozițiilor alin. (15) al articolului menționat, cu privire la incompatibilități, din care rezultă că nu este incompatibilă cu funcția de șef de secție "exercitarea oricăror altor funcții salarizate, nesalarizate sau/și indemnizate" în aceeași unitate sanitară.

Așadar, procurorul a menționat că din textele de lege anterior menționate, rezultă că pe perioada desfășurării contractului de administrare nu se suspendă contractul de muncă. Situația particulară din prezenta cauză vizează împrejurarea că un astfel de contract de administrare s-a încheiat înainte de încheierea unui contract de muncă cu unitatea spitalicească, însă, consideră că, în ceea ce privește acest aspect, instanța de trimitere trebuia să analizeze în ce măsură contractul de administrare poate fi sau nu asimilat unui contract de muncă, să evalueze clauzele contractuale și, numai în urma unor astfel de verificări, să sesizeze Înalta Curte de Casație și Justiție.

Totodată, s-a susținut că inadmisibilitatea sesizării de față rezultă și din faptul că situația de fapt surprinsă de instanța de trimitere nu este identică cu cea care se desprinde în mod real din actele dosarului, astfel că, adresând întrebarea de față, în sesizarea Curții de Apel Constanța se menționează că persoana fizică a acționat în calitate de medic șef de secție la un spital public. Or, în cauza dedusă prezentei judecăți s-a reținut în sarcina inculpatului comiterea infracțiunii de luare de mită în calitate de medic curant, membru în echipa operatorie care a efectuat intervenția chirurgicală asupra pacientului, așadar, nu în calitate de medic șef de secție.

Mai mult, sub acest aspect, situația medicului a fost deja tranșată prin Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, iar instanța de trimitere avea suficiente repere pentru a elucida cauza în considerentele deciziei menționate.

În concluzie, procurorul a solicitat respingerea sesizării Curții de Apel Constanța, ca inadmisibilă.

Președintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a declarat dezbaterile închise, reținându-se dosarul în pronunțare.

ÎNALTA CURTE,

asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele:

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 28 noiembrie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 4.318/118/2015, Curtea de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării următoarei chestiuni de drept:

"Este funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau este considerată funcționar public în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal persoana fizică acționând în calitate de medic șef de secție la un spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006, în baza unui contract de administrare, prevăzut de art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006, fără a avea încheiat în același timp un contract individual de muncă, distinct, pe o perioadă nedeterminată cu respectivul spital public, în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce."

II. Expunerea succintă a cauzei

Prin Sentința penală nr. 72 din data de 22 februarie 2016, pronunțată în Dosarul nr. 4.318/118/2015 al Tribunalului Constanța - Secția penală, în baza art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 289 alin. (1) din Codul penal, cu aplicarea art. 75 alin. (2) lit. b) din Codul penal și a art. 76 alin. (1) din Codul penal, a fost condamnat inculpatul M.M. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de luare de mită, în modalitatea primirii sumei de 2.500 lei de la denunțătorul D.I.

În baza art. 55 raportat la art. 66 și art. 67 alin. (2) din Codul penal, a fost aplicată inculpatului M.M. pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția, de a exercita profesia de medic de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii) pe o durată de 1 an, a cărei executare începe la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

În baza art. 91 din Codul penal s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale sub supraveghere, pe un termen de încercare de 2 ani stabilit în condițiile art. 92 alin. (1) din Codul penal.

În baza art. 93 alin. (1) din Codul penal s-a impus inculpatului ca pe durata termenului de supraveghere stabilit să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din Codul penal s-a impus inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probațiune sau organizate în colaborare cu instituții comunitare.

În baza art. 93 alin. (3) din Cod penal s-a dispus ca pe parcursul termenului de supraveghere inculpatul să presteze o muncă neremunerată, în folosul comunității, în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență "Sf. Apostol Andrei" Constanța sau în cadrul Căminului pentru persoane vârstnice din municipiul Constanța, în afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, inculpatul nu poate presta această muncă, pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare, numărul zilnic de ore urmând a fi stabilit conform legii de executare a pedepselor.

În baza art. 65 alin. (1) din Codul penal a fost aplicată inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din Codul penal, care nu se execută decât în cazul revocării sau anulării beneficiului suspendării sub supraveghere.

Prin aceeași sentință, în baza art. 91 alin. (4) din Codul penal, s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 din Codul penal, în sensul că, dacă pe durata termenului de supraveghere, cu rea-credință, nu execută obligațiile impuse, se poate dispuse revocarea suspendării și executarea pedepsei.

În baza art. 289 alin. (3) din Codul penal s-a dispus confiscarea specială de la inculpatul M.M. a sumei de 2.000 lei, primită de acesta cu titlu de mită de la martorul denunțător D.I., la data de 5 decembrie 2014, și totodată s-a constatat că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 289 alin. (3) din Codul penal cu privire la suma de 500 lei, găsită cu ocazia efectuării percheziției la data de 15 decembrie 2014 și care a fost ridicată de la inculpat de către organele judiciare.

Sub aspectul situației de fapt, instanța de fond a reținut, în esență, că inculpatul M.M., la data de 17 noiembrie 2014, în calitate de medic primar și șef al Secției clinice de chirurgie cardiovasculară din Spitalul Clinic Județean de Urgență Constanța, a pretins suma de 3.000 lei de la denunțătorul D.I., condiționând de remiterea acestei sume efectuarea unei operații chirurgicale pe cord de care depindea supraviețuirea pacientului. La data de 5 decembrie 2014 a primit de la denunțătorul D.I. suma de 2.000 lei în legătură cu îndeplinirea unor acte care intrau în atribuțiile sale de serviciu, respectiv efectuarea operației chirurgicale asupra denunțătorului, iar la data de 15 decembrie 2014 a mai primit încă 1.000 lei, în același scop.

S-a mai reținut că fapta inculpatului M.M., săvârșită în calitate de medic primar chirurg și șef al Secției clinice de chirurgie cardiovasculară, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de luare de mită prevăzute de art. 6 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 289 alin. (1) din Codul penal, avându-se în vedere faptul că inculpatul are calitatea necesară prevăzută de lege, aceea de funcționar public, în sensul art. 175 din Codul penal, întrucât era angajat cu contract de muncă pe o durată nedeterminată și avea calitatea de șef secție în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență Constanța, unitate spitalicească din cadrul sistemului public de sănătate, așa cum se stipulează în Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 26/2014.

Împotriva hotărârii instanței de fond au declarat apel Ministerul Public - Direcția Națională Anticorupție, Serviciul Teritorial Constanța și inculpatul M.M.

În cursul judecării cauzei în apel, apelantul inculpat, prin apărător ales, a invocat ca o chestiune prealabilă necesitatea de a lămuri calitatea sa de funcționar public, prin raportare la Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, întrucât la momentul comiterii presupusei fapte avea calitatea de medic șef secție la Spitalul Clinic Județean de Urgență Constanța, fiind sub puterea unui contract de mandat, și nu a unui contract de muncă, ceea ce excedează deciziei menționate și conduce la concluzia că nu are calitatea de funcționar public în înțelesul art. 175 alin. (1) din Codul penal, ci aceea de funcționar asimilat în definiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, astfel încât îi sunt aplicabile dispozițiile art. 308 alin. (2) din Codul penal.

Prin urmare, apelantul inculpat a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută de art. 289 alin. (1) din Codul penal în infracțiunea prevăzută de art. 289 alin. (2) din Codul penal, iar în situația în care instanța de apel ar considera că, în baza Deciziei nr. 26/2014 anterior menționate, a legii și a clauzelor contractului de administrare, interpretat în paralel cu un contract individual de muncă, nu poate fi lămurită chestiunea pusă în discuție, a solicitat sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării acestei probleme de drept.

Instanța de apel a apreciat că se impune dezlegarea de principiu a chestiunii de drept invocate privind încadrarea medicului ce își desfășoară activitatea în baza contractului de administrare în categoria funcționarilor publici prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sau în cea prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, sens în care a admis cererea formulată de inculpatul M.M. și a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, în condițiile art. 475-476 din Codul de procedură penală.

III. Punctul de vedere al procurorului și al părții asupra chestiunii de drept sesizate

Reprezentantul Ministerului Public a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se dispune sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.

Inculpatul M.M., prin apărător, în susținerea cererii de sesizare a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, a arătat că nu se află în ipoteza luată în discuție de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală în Decizia nr. 26/2014, întrucât se află sub puterea unui contract de mandat, și nu a unui contract de muncă, astfel că nu are calitatea de funcționar public în înțelesul dispozițiilor art. 175 alin. (1) din Codul penal, ci aceea de funcționar asimilat în definiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal, fiindu-i aplicabile dispozițiile art. 308 alin. (2) din Codul penal.

IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție

Curtea de Apel Constanța a apreciat că sesizarea este admisibilă, de lămurirea acestei chestiuni de drept depinzând, direct, încadrarea juridică ce urmează a fi reținută de instanța de apel.

În ceea ce privește punctul de vedere al instanței s-a precizat că există contradicții între normele de drept penal și nepenal aplicabile, referitor la conținutul conceptului juridic de "funcție publică" din art. 175 alin. (1) lit. b) teza finală din Codul penal și definit de prevederile art. 2-10 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Curtea de Apel Constanța a apreciat că deciziile nr. 26/2014 și nr. 19/2016 ale Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală au avut ca premisă situația juridică a medicului încadrat cu contract de muncă pe o perioadă nedeterminată, și nu cu contract de administrare, care este apreciat în practica constantă a instanțelor de contencios administrativ și civile ca având natura unui contract de mandat, cu drepturi și obligații specifice, chiar dacă unele sunt caracteristice și contractului de muncă.

Prin urmare, a considerat că datele concrete din speța dedusă judecății, cu referire la tipul de contract de angajare a medicului în spitalul public (contract de administrare), excedează situației premisă avută în vedere prin dispozitivul Deciziei nr. 26/2014, care menționează expres contractul de muncă. Ca atare, instanța a apreciat că de lămurirea chestiunii de drept anterior menționată depinde încadrarea juridică ce urmează a fi reținută în apel și a constatat îndeplinite cerințele prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, pentru sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție.

V. Punctul de vedere al Direcției legislație, studii și documentare și informatică juridică din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție

Direcția de specialitate din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție și-a exprimat punctul de vedere în sensul că medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public, prevăzut de art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în baza contractului de administrare reglementat în art. 185 alin. (5) din aceeași lege, are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, chiar dacă nu a încheiat un contract individual de muncă pe o perioadă nedeterminată cu spitalul public în ceea ce privește activitatea de medic curant în cadrul secției pe care o conduce.

Opinia exprimată se întemeiază pe următoarele argumente:

a) Dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal includ în noțiunea de "funcționar public" "persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: b) exercită (...) o funcție publică de orice natură".

Utilizarea de către legiuitor a expresiei "funcție publică de orice natură" are, pe de o parte, rolul de a indica inexistența unei suprapuneri între noțiunea de "funcție publică" în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal pentru a stabili sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale, iar, pe de altă parte, rolul de a nu limita categoria funcționarilor publici prevăzută în art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal la funcționarii publici prevăzuți în Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal poate fi conturată pe baza a două criterii: exercitarea unei funcții specifice în cadrul unui sistem public și finanțarea din fonduri publice a structurii în cadrul căreia este exercitată funcția specifică. Criteriile menționate se desprind atât din Decizia nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, cât și din Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 71 din 29 ianuarie 2014.

În raport cu primul criteriu, persoanele care exercită o funcție specifică (medic sau medic șef de secție) în cadrul sistemului public de sănătate sunt incluse în categoria funcționarilor publici, în accepțiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În raport cu al doilea criteriu, persoanele care exercită o funcție specifică în cadrul unei structuri finanțate din fonduri publice [spital public, organizat ca instituție publică în temeiul art. 169 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare] sunt incluse în categoria funcționarilor publici, în accepțiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Așadar, funcțiile specifice din cadrul sistemului public de sănătate, exercitate în spitalele publice, ca instituții publice, finanțate din fonduri publice, constituie "funcții publice de orice natură" în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public exercită o funcție specifică în sistemul public de sănătate, în cadrul unei structuri finanțate din fonduri publice, și, în consecință, exercită o "funcție publică de orice natură" în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public în baza contractului de administrare exercită cu titlu temporar (3 ani), cu o remunerație, funcția publică, potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

b) Prin Decizia nr. 26/2014, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție a statuat că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Soluția adoptată prin Decizia nr. 26/2014 este aplicabilă și în cazul medicului șef de secție din cadrul unui spital public, întrucât între "medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate" și medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public în baza contractului de administrare nu există diferențe de natură să justifice excluderea acestuia din urmă din sfera noțiunii de "funcționar public" în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

În acest sens:

□ Spitalul public prevăzut în art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, constituie o "unitate spitalicească din sistemul public de sănătate", la care se referă dispozitivul Deciziei nr. 26/2014. În conformitate cu dispozițiile art. 169 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, spitalele publice sunt organizate ca instituții publice.

□ Similar cu contractul de muncă, contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, se încheie cu spitalul public. Unica deosebire dintre contractul de muncă și contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din aceeași lege este reprezentată de durata contractului, în primul caz, nedeterminată, iar în al doilea caz, limitată la 3 ani (cu posibilitatea prelungirii). Această deosebire nu este însă de natură să influențeze calitatea de funcționar public, întrucât dispozițiile art. 175 alin. (1) din Codul penal se referă în mod explicit la exercitarea cu titlul permanent (contract de muncă) sau temporar (contract de administrare) a funcției publice de orice natură.

□ Atât contractul de muncă al medicului, cât și contractul de administrare al medicului șef de secție sunt finanțate din fonduri publice.

Așadar, între medicul care își exercită funcția pe baza unui contract de muncă într-un spital public, ce are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal conform Deciziei nr. 26/2014, și medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu există diferențe apte să conducă la concluzia că medicul șef de secție din cadrul unui spital public nu ar avea calitatea de funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Dimpotrivă, statutul juridic similar al medicului șef de secție în cadrul unui spital public și al medicului care își exercită funcția în cadrul unui spital public conduce la concluzia că soluția adoptată prin Decizia nr. 26/2014 se impune și în cazul medicului șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public.

În acest context s-a subliniat faptul că dispozițiile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, în interpretarea dată prin Decizia nr. 26/2014, au format obiectul controlului de constituționalitate, instanța de contencios constituțional respingând excepția de neconstituționalitate și constatând caracterul constituțional al acestora prin Decizia nr. 717/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 23 martie 2016.

Medicul care are calitatea de șef de secție în cadrul unui spital public prevăzut în art. 163 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în baza contractului de administrare reglementat în art. 185 alin. (5) din aceeași lege, nu poate fi inclus în categoria persoanelor considerate funcționari publici în sensul legii penale, conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.

În temeiul art. 175 alin. (2) din Codul penal, "este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public".

Așa cum se relevă în considerentele Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, în expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici și executorii judecătorești. Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, "deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia". Atât din exemplele oferite de legiuitor, cât și din referirea la exercitarea atributelor de autoritate publică, pe baza delegării printr-un act al autorității statale, rezultă că dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal privesc persoane care nu își exercită atribuțiile în cadrul unui sistem public, ci persoane care exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, fără a fi angajate în unitățile de stat ale unui sistem public. () Medicul din cadrul unei unități sanitare de stat nu exercită un serviciu de interes public, pe baza învestirii de către autoritățile publice sau sub controlul ori supravegherea acestora, ci îndeplinește atribuții în cadrul unui sistem public de sănătate.

De asemenea, așa cum se relevă în considerentele Deciziei nr. 26/2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, nefinanțarea din fondurile publice este reținută drept criteriu pentru conturarea sferei persoanelor care se încadrează în art. 175 alin. (2) din Codul penal și în Decizia Curții Constituționale nr. 2/2014, în care se arată că "unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici în condițiile art. 175 alin. (2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice". În cazul medicului din cadrul sistemului public de sănătate, care își exercită profesia ca angajat al unei unități sanitare de stat, în regim salarial, angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, în temeiul căruia medicul este încadrat în sistemul public de sănătate, nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Considerentele Deciziei nr. 26/2014 - pe baza cărora Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a exclus din categoria persoanelor considerate funcționari publici în sensul legii penale conform dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal "medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate" - sunt aplicabile și în cazul medicului șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public.

În acest sens:

□ Medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu este o "persoană care nu își exercită atribuțiile în cadrul unui sistem public", ci o persoană care își exercită atribuțiile în cadrul sistemului public de sănătate.

□ Medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public, ca instituție publică, nu este o persoană "nefinanțată din fondurile publice", ci o persoană finanțată din fondurile publice.

□ Contractul de administrare prevăzut în art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public sau cu un act de delegare a unui atribut de autoritate publică.

Prin urmare, medicul șef de secție care își exercită funcția pe baza unui contract de administrare într-un spital public nu întrunește niciunul dintre criteriile care conturează, conform Deciziei nr. 26/2014, sfera persoanelor care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

VI. Punctul de vedere al Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin concluziile formulate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția judiciară s-a solicitat respingerea ca inadmisibilă a sesizării Curții de Apel Constanța - Secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie privind rezolvarea de principiu a chestiunii de drept ce formează obiectul prezentei cauze, având în vedere că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a sesizării prevăzute de art. 475-477 din Codul de procedură penală.

Astfel, cu privire la admisibilitatea sesizării, sub aspectul respectării condiției ca de lămurirea chestiunii de drept să depindă soluționarea pe fond a cauzei, procurorul a menționat următoarele:

a) În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a statuat că este necesar ca sesizarea să tindă la interpretarea in abstracto a unor dispoziții legale determinate, iar nu la o rezolvare implicită a unor chestiuni ce țin de particularitățile fondului cauzei. Aceasta deoarece o atare problemă "nu poate primi o rezolvare de principiu în lipsa elementelor de fapt ce urmează a fi stabilite în urma judecării cauzei respective". Altminteri, instanța de trimitere nu tinde la o rezolvare a unei "chestiuni de drept", în înțelesul pe care art. 475 din Codul de procedură penală îl conferă acestei sintagme (Decizia nr. 14 din 12 mai 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

S-a mai susținut că este inadmisibilă, în cadrul procedurii reglementate de art. 475 din Codul de procedură penală, decelarea unor aspecte de fapt și, numai consecutiv acestui demers și raportat la determinarea elementelor de fapt, identificarea soluției în drept. "Instanța supremă, în unificarea practicii judiciare prin mecanismul hotărârii prealabile, vizează acele chestiuni de drept ce influențează soluția în cauză, însă nu determină baza factuală, caracterizarea în drept și nici legea aplicabilă cauzei în ipoteza succesiunii de legi, acestea aparținând exclusiv instanței învestite cu soluționarea acțiunii penale" (Decizia nr. 31 din 19 noiembrie 2015, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Din examinarea textelor legale evocate rezultă că, în cazul medicului șef de secție care a încheiat un contract de administrare în temeiul art. 185 alin. (5) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, contractul individual de muncă rămâne în ființă, dispoziția privitoare la suspendarea de drept a acestuia pe perioada exercitării mandatului existând doar pentru persoanele care ocupă funcția de manager, potrivit art. 176 alin. (8), sau funcții de conducere specifice comitetului director, potrivit art. 181 alin. (6) din același act normativ. Șeful de secție nu face parte din comitetul director [format, potrivit art. 181 alin. (1) din managerul spitalului, directorul medical și directorul financiar contabil], astfel încât lui nu i se aplică dispozițiile derogatorii privitoare la suspendarea de drept a contractului individual de muncă pe perioada exercitării mandatului.

La aceeași concluzie conduce și interpretarea dispozițiilor art. 185 alin. (4) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare, din care rezultă că șeful de secție are ca atribuții, printre altele, și realizarea activității de acordare a îngrijirilor medicale în cadrul secției pe care o conduce, precum și a dispozițiilor alin. (15) al aceluiași articol referitoare la incompatibilități, din care rezultă că nu este incompatibilă cu funcția de șef de secție "exercitarea oricăror altor funcții salarizate, nesalarizate sau/și indemnizate" în aceeași unitate sanitară. Rezultă așadar că realizarea actului medical specific funcției de execuție de medic nu este afectată de dobândirea funcției de conducere, continuând să fie exercitată, în situațiile tipice, în temeiul contractului individual de muncă încheiat cu unitatea spitalicească.

Pentru a putea fi calificată ca o chestiune de principiu, problema de drept supusă dezlegării trebuie să provină dintr-o neclaritate a legii de natură să suscite varii interpretări în aplicarea sa, neputând fi calificată ca problemă de drept rezolvarea unei situații particulare rezultate din neaplicarea sau aplicarea greșită a legii. Aceasta din urmă este sarcina instanței învestite cu judecarea cauzei să o lămurească și, după caz, să o sancționeze.

Situația particulară din prezenta cauză în care inculpatul M.M. a fost angajat direct pe funcția de conducere fără a avea anterior un contract individual de muncă cu spitalul obliga instanța sesizată cu judecarea fondului să examineze în ce măsură contractul de administrare încheiat de inculpat cu unitatea sanitară, reprezentată prin managerul său, are sau nu natura juridică a unui contract de muncă. Or, un atare demers cade exclusiv în sarcina instanței de trimitere și presupune analizarea clauzelor contractului de administrare încheiat de inculpatul M.M. (părțile, drepturile și obligațiile acestora, condițiile de muncă, durata muncii, remunerația etc.) dublată, eventual, de examinarea comparativă a contractului de administrare încheiat de inculpat cu contractele de muncă încheiate de medicii cu funcție de execuție din cadrul secției conduse de acesta. Abia consecutiv acestor analize și, implicit, stabilirii situației de fapt, putea fi supusă examenului instanței supreme chestiunea de drept.

b) Pentru a avea aptitudinea de a învesti instanța supremă cu dezlegarea unei chestiuni prealabile trebuie ca modul de formulare a acesteia să fie cu suficientă claritate exprimat încât să surprindă situația concretă din cauza aflată pe rolul instanței de trimitere, doar astfel putându-se proba îndeplinirea cerinței de pertinență a chestiunii de drept cu soluționarea fondului cauzei.

Situația premisă exprimată în sesizarea Curții de Apel Constanța este aceea că persoana fizică a acționat în calitate de medic șef de secție la un spital public. Or, în cauza dedusă prezentei judecăți, în sarcina inculpatului nu s-a reținut săvârșirea infracțiunii de luare de mită în exercitarea funcției de conducere pentru care fusese angajat în temeiul unui contract de administrare, ci comiterea acestei infracțiuni în calitate de medic curant, membru în echipa operatorie care a efectuat intervenția chirurgicală asupra martorului denunțător.

Interesul instanței de trimitere de a ști dacă contractul de administrare încheiat de medicul șef de secție din cadrul unei unități spitalicești din sistemul public de sănătate îi conferă sau nu acestuia calitatea de funcționar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal ar fi îndeplinit condiția de a avea legătură cu soluționarea cauzei doar cu condiția ca infracțiunea reținută în sarcina inculpatului să fi fost în legătură cu exercitarea atribuțiilor de șef de secție, așa cum instanța de trimitere pretinde că inculpatul "a acționat". Procurorul a menționat că această condiție este neîndeplinită în prezenta cauză.

Cu privire la admisibilitatea sesizării, sub aspectul respectării condiției ca asupra respectivei chestiuni de drept Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat printr-o hotărâre prealabilă, procurorul a arătat că prin actul de sesizare și hotărârea instanței de fond s-a reținut că inculpatul M.M. a săvârșit infracțiunea în calitate de medic curant. Apartenența acestei calități la categoria funcționarilor publici, prevăzută de art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, a format obiectul examenului Înaltei Curți de Casație și Justiție, fiind soluționată prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, prin care Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat în sensul că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal. Ținută de limitele învestirii, instanța supremă a răspuns, prin dispozitivul sus-citatei hotărâri, întrebării cu dezlegarea căreia a fost sesizată. În considerentele aceleiași hotărâri însă, a explicitat acest dispozitiv, clarificând natura raporturilor juridice ce trebuie să existe între angajator și angajat pentru a justifica calificarea celui din urmă ca funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Astfel, Înalta Curte a reținut că, în înțelesul legii penale, noțiunile de "funcționar public" și de "funcționar" au o semnificație mai largă decât aceleași noțiuni din dreptul administrativ, "datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a patrimoniului și de promovare a intereselor colectivității impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal". S-a mai arătat că "funcționarul public, astfel cum este definit în cuprinsul art. 175 alin. (1) din Codul penal, poate exercita fie atribuții și responsabilități pentru exercitarea prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești, fie atribuții cu privire la realizarea obiectului de activitate al regiilor autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral ori majoritar de stat, fie poate exercita o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură. Scopul utilizării de către legiuitor a expresiei «funcție publică de orice natură», iar nu «funcție publică» a fost acela de a evita existența unei suprapuneri între noțiunea de «funcție publică» în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, pentru a delimita sfera persoanelor care au calitatea de funcționar public în accepțiunea legii penale. Astfel, sintagma «funcție publică de orice natură», în sensul art. 175 alin. (1) lit. b) din Codul penal, definește o categorie mai largă decât funcția publică, așa cum este înțeleasă în dreptul administrativ, iar noțiunea de «funcționar public» este mai cuprinzătoare decât cea la care se referă art. 2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare". Se mai arată în decizia instanței supreme că, în sensul avut în vedere de art. 175 alin. (2) din Codul penal, "învestirea, controlul sau supravegherea din partea autorităților publice vizează exclusiv exercitarea de către funcționar a serviciului public, iar nu dreptul de practicare a profesiei în domeniul de competență necesar pentru îndeplinirea serviciului public respectiv. Mai mult, rezultă că între autoritatea publică și persoana care exercită serviciul de interes public nu există raporturi de serviciu, stabilite în baza unui contract individual sau colectiv de muncă, pentru că, în acest din urmă caz, respectiva persoană ar fi avut obligația să presteze munca sub autoritatea angajatorului, urmând a fi încadrată fie în categoria funcționarilor publici prevăzuți de art. 175 alin. (1) din Codul penal - dacă angajatorul este o persoană de drept public, fie în cea reglementată de art. 308 alin. (1) din Codul penal - dacă angajatorul era o persoană de drept privat.

Din perspectiva Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, Colegiul Medicilor din România este un organism care, în calitate de reprezentant al autorității publice (Ministerul Sănătății), autorizează doar dreptul de practică al medicului, ceea ce reprezintă o condiție de exercitare a profesiei de medic pe teritoriul României, respectiv controlează și supraveghează profesia de medic, ca profesie liberală, și nicidecum nu procedează la o învestire a medicului cu exercitarea unui serviciu public, după cum nu controlează și nici nu supraveghează exercitarea de către medic a serviciului public, în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal".

Este evocată și jurisprudența Curții Constituționale care, prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, a declarat neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și articolul unic din Legea pentru modificarea art. 253

1

din Codul penal. Curtea Constituțională a reținut, prin decizia citată, că "determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public". Dintr-o altă perspectivă se constată că "funcția publică" reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publică, în temeiul legii, în scopul realizării competențelor sale, iar "interesul public" este acel interes care implică garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislația internă și tratatele internaționale la care România este parte. Așadar, conceptul de "funcție publică" se află în strânsă corelație cu noțiunea de "interes public", ambele urmărind satisfacerea trebuințelor de interes general, în baza prerogativelor constituționale care fac să prevaleze interesul public față de cel privat.

Rezultă așadar că, prin considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014, instanța supremă a identificat criteriile determinante pentru reținerea calității de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, rămânând în competența instanței de trimitere să aplice aceste criterii la situația concretă cu judecarea căreia a fost învestită. Deși obiect al anterioarei sesizări l-a constituit problema de a ști dacă medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, o consecvență de interpretare ar justifica, mutatis mutandis, aplicarea aceluiași raționament și, implicit, aceeași soluție și în cazul medicului aflat în raporturi juridice similare celor de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate, problemă de drept ce face obiectul prezentei dezlegări. Cum obligatorii sunt nu doar dispozitivul, ci și considerentele deciziilor date de Înalta Curte în procedura prevăzută de art. 475 și următoarele din Codul de procedură penală, cele din urmă explicitându-l pe cel dintâi, rezultă că determinante în reținerea calității de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal sunt natura raporturilor juridice în care medicul se află cu unitatea spitalicească din sistemul public de sănătate și natura serviciului public prestat de acesta.

Concluzionând, pentru