ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2270/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 09.09.2016, reclamanta Unitatea Administrativă Teritorială Comuna Pucheni a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Notificării nr. x emisă de pârât și a măsurilor conținute de aceasta.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 1167 din 3 aprilie 2017, Curtea de Apel București a admis acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Comuna Pucheni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat notificarea nr. x emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, succesor în drepturile și obligațiile fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și în urma rejudecării fondului, respingerea acțiunii formulată de reclamantă.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurentul pârât a susținut următoarele:

Unul din argumentele principale ale instanței de fond, care a condus la soluția greșită de admitere a acțiunii introductive, se referă la faptul că M.D.R.A.P.F.E. cunoștea sau ar fi trebuit să cunoască, la data acordării finanțării, faptul că existau documente care încălcau prevederile legale în materia achizițiilor publice, astfel încât avea posibilitatea respingerii finanțării acestui obiectiv.

Cu privire la aceste aspecte, se arată că, potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din O.U.G. nr. 28/2013, forma în vigoare la data încheierii contractului de finanțare nr. x, beneficiarii aveau obligația de a transmite consiliilor județene și nu instituției noastre, toate documentele necesare monitorizării și finanțării prin program a obiectivelor de investiții și sunt responsabili pentru realitatea, exactitatea și legalitatea datelor prezentate.

Această prevedere subzista inclusiv la momentul încheierii contractelor de finanțare nr. x și nr. x/27.05.2015, prin care s-a acordat intimatei-reclamante finanțare pe anul 2014, pentru realizarea obiectivului de investiții "Alimentare cu apă în comuna Pucheni județul Dâmbovița".

Ulterior, ca urmare a publicării în Monitorul Oficial nr. 574/30.07.2015 a O.G. nr. 19/2015, acest articol a fost modificat în sensul că documentele respective urmau să fie transmise instituției recurente.

Dispozițiile art. 11 alin. (2) trebuie coroborate cu cele ale art. 9 alin. (10) din O.U.G. nr. 28/2013 (forma în vigoare la data preluării obiectivului de investiții), care prevăd faptul că, "Pentru propunerile de obiective de investiții în continuare, beneficiarii sunt obligați să transmită documente care să prezinte stadiul fizic realizat, valoarea actualizată a restului cheltuielilor necesare pentru finalizarea obiectivului de investiții și contractele de achiziții publice care au fost încheiate, inclusiv actele adiționale încheiate, după caz".

Prin urmare, rezultă că M.D.R.A.P.F.E. nu cunoștea și nu putea să cunoască documentația necesară obținerii finanțării, deoarece aceasta era depusă de către potențialii beneficiari la Consiliile Județene care procedau la selecția/eligibilitatea/prioritizarea obiectivelor de investiții și transmiteau instituției pârâte numai lista centralizată a beneficiarilor A..

Numai în urma modificărilor legislative arătate recurentul a avut posibilitatea efectivă de a compara și identifica concordanța/neconcordanța dintre achizitorul din contractul de achiziții și emitentul facturii depuse de beneficiar spre decontare (putând solicita, după caz, clarificări și documente suplimentare).

Chiar dacă s-ar aprecia că instituția recurentă a aprobat plățile în condițiile în care avea cunoștință de încheierea contractului de subantrepriză și de cesiune, așa cum a reținut instanța de fond, se consideră că această împrejurare nu reprezintă un argument pertinent pentru admiterea acțiunii introductive, întrucât s-ar putea trage concluzia că, în situația în care nu este sesizată/constată încălcarea legii la momentul depunerii cererii de plată, aceasta devine automat legală.

De asemenea, nu are nicio relevanță faptul că decontarea lucrărilor la obiectivul de investiții s-a efectuat ulterior încheierii contractului de subantrepriză și a celui de cesiune, respectiv în anii 2013-2015, aceste aspecte nefiind de natură să o absolve de răspundere pe intimata-reclamantă.

Contractul de lucrări nu este subordonat contractului de finanțare, neavând nicio relevanță că acesta a fost încheiat cu mult timp înainte de încheierea contractelor de finanțare dintre M.D.R.A.P.F.E. și U.A.T. Comuna Pucheni.

Mai mult, intimata-reclamantă este singura care poate răspunde pentru nerespectarea obligațiilor asumate prin contractele anuale de finanțare, care reprezintă izvorul pretențiilor solicitate de instituția noastră prin Notificarea nr. x.

Conform art. 17 alin. (7) și alin. (8) din Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013, aprobate prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale și administrației publice nr. 1851/2013 M.D.R.A.P.F.E. poate deconta doar lucrări efectuate cu respectarea prevederilor legale și numai în limitele prevăzute de contractele de finanțare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

În speță, din verificarea documentelor transmise instituției recurente, s-a constatat că sumele decontate de către M.D.R.A.P.F.E. au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate de intimata-reclamantă în baza unui contract cesionat parțial, încălcându-se atât principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cât și prevederile contractelor de finanțare anuale încheiate cu U.A.T. Comuna Pucheni.

În conformitate cu art. 45 alin. (1) și 2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data încheierii contractului de subantrepriză nr. x/11.02.2008, "Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși".

Având în vedere documentele clarificatoare (fișa de date și anunțul publicat în Monitorul Oficial), în care la Secțiunea III.1.3. se precizează că "Forma juridică pe care o va lua grupul de operatori economici căruia i se atribuie contractul Asociere subcontractare", coroborate cu mențiunea din raportul procedurii de achiziție conform căreia "(...) dacă este aplicabil, se va menționa partea din contract pe care acesta/aceștia au declarat că o subcontractează împreună cu - nu este cazul", se poate concluziona că posibilitatea subcontractării a existat, însă ofertantul desemnat câștigător și-a asumat faptul că obligațiile contractuale le va realiza singur, atât timp cât se precizează că "nu este cazul" menționării părții din contract pe care au declarat că o subcontractează.

Referindu-se la jurisprudența unională, respectiv la Hotărârea CJUE nr. C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH vs. Austria, se apreciază de către recurent că modificarea unui contract de achiziții publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reținută inițial.

O modificare poate fi de asemenea considerată substanțială atunci când schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într-un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului inițial.

Pe cale de consecință, conform celor de mai sus, înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică, se consideră o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică. Singurele excepții sunt cele privind subcontractarea (dacă a fost prevăzută de la început), în cazul reorganizării cocontractantului inițial sau schimbarea acționariatului acestuia. Orice altă înlocuire a acestuia cu un terț, pune în discuție valabilitatea contractului de achiziție publică și impune o nouă procedură de achiziție publică.

Faptul că o interdicție nu este prevăzută expres într-o lege nu înseamnă că aceasta nu există. Principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectate atât la atribuire cât și pe tot parcursul executării contractului de achiziție publică. Mai mult, aceste principii erau în vigoare atât la data atribuirii contractului de lucrări cât și la data cesionării acestuia.

Faptul că în contractul de lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea, nu înseamnă în mod automat că acest demers este unul legal. Într-adevăr, contractul este legea părților, dar acesta trebuie să fie încheiat, în primul rând, cu respectarea normelor legale în vigoare (respectiv fiecare clauză a contractului trebuie să fie în concordanță cu prevederile normativelor legale în materia achizițiilor publice).

Mai mult, la art. VIII - "Drepturile și obligațiile părților", pct. 2) - "Obligațiile beneficiarului", lit. b) din contractele de finanțare anuale încheiate între UAT Comuna Pucheni și instituția recurentă, se prevăd următoarele obligații ale beneficiarului - "de a organiza și derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri servicii lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după caz (...)".

Totodată, prin art. VII din Actul adițional nr. x la contractul de finanțare nr. x, s-a convenit modificarea pct. VIII care va avea următorul conținut:

"În cazul în care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice constată că utilizarea sumelor transferate către beneficiar s-a realizat cu nerespectarea prevederilor legale sau ale prezentului contract, îl notifică pe beneficiar cu privire la prevederile încălcate și solicită restituirea, în termen de 30 de zile calendaristice, a sumelor decontate necuvenit".

(9) "Orice decontare necuvenită făcută de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice constituie plată nedatorată și Beneficiarul are obligația de a restitui suma respectivă în condițiile prevăzute la alin. (10) și (11) din prezentul articol. Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice va notifica Beneficiarul cu privire la suma datorată și care trebuie restituită."

Prin urmare, chiar și în ipoteza în care instituția recurentă ar fi avut cunoștință de existența acestor documente înainte de efectuarea plăților (deși legislația în vigoare nu permitea acest lucru decât consiliilor județene), se poate afirma că instituția noastră s-a aflat în eroare cu privire la obligația sa de a efectua plățile respective către intimata-reclamantă, întrucât nu a sesizat inițial (respectiv la momentul transmiterii documentelor justificative) aceste nereguli privitoare la cesionarea contractului de achiziție publică.

Din aceste motive, se apreciază că, la oricare din cele două ipoteze s-ar raporta (cunoașterea sau necunoașterea documentelor în discuție, înainte de momentul aprobării plăților aferente obiectivului de investiție), actul administrativ contestat își păstrează caracterul de temeinicie și legalitate (fiind astfel justificată restituirea sumei de 2.498.196,85 RON, utilizată de intimata-reclamantă cu nerespectarea clauzelor contractuale și actelor normative invocate mai sus).

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata reclamantă U.A.T. Pucheni a solicitat respingerea recursului pârâtului, apreciind că hotărârea instanței de fond este temeinică și legală.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 februarie 2018 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 19 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate notificarea nr. x emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (denumit în continuare Minister) prin care se solicită restituirea sumei de 2.498.196,85 RON, acordată prin transferuri de la bugetul de stat, prin bugetul instituției, în vederea realizării obiectivului de investiție denumit inițial "Alimentare cu apă" (potrivit contractelor de finanțare nr. x și nr. x/20.03.2014) a cărui denumire a fost modificată ulterior prin Ordinul nr. 42/22.05.2015, în "Alimentare cu apă în comuna Pucheni, județul Dâmbovița", derulat prin Programul național de dezvoltare locală, sumă utilizată cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Pentru a emite această notificare și a dispune măsura restituirii finanțării acordate inițial, Ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a încheiat contractul de lucrări nr. x/06.02.2008 cu Societatea B. S.A., în calitate de executant al contractului cu obiect executarea și finalizarea lucrării "Alimentare cu apă în comuna Pucheni, județul Dâmbovița", lucrare care a fost dată ulterior prin contractul nr. x/11.02.2008 în subantepriză parțială Societății C. S.R.L. Cetățeni, contract apreciat ca încheiat cu nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, întrucât ofertantul desemnat câștigător în procedura de achiziție derulată de reclamantă și-a asumat realizarea obligațiilor contractuale singur, deși avea posibilitatea subcontractării lucărilor așa cum rezultă din fișa de date a achiziției.

S-a mai reținut și existența contractului de cesiune nr. x, încheiat între Societatea B. S.A., în calitate de cedent, și Societatea C. S.R.L. Cetățeni, în calitate de cesionar, contract avizat de Primăria Comunei Pucheni, prin care, sunt cesionate parțial drepturile și obligațiile executantului, prevăzute în contractul nr. x/06.02.2008, urmând ca cesionarul să execute lucrările prevăzute în contract, și să-și asume inclusiv responsabilitatea privind garanția și celelalte obligații asumate, inclusiv PIF.

În susținerea dispoziției de restituire a finanțării acordate Ministerul pârât s-a prevalat de dispozițiile 1341 C. civ., referitoare la plata nedatorată, la prevederile contractelor de finanțare care califică ca neeligibile cheltuielile cu achiziții de lucrări neconforme prevederilor legale în materie și a dispozițiilor art. 10

1

din O.U.G. nr. 28/2013.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a notificării contestate, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile recurentului referitoare la faptul că nu cunoștea și nu putea să cunoască documentația necesară obținerii finanțării, deoarece aceasta era depusă de către potențialii beneficiari la Consiliile Județene care procedau la selecția/eligibilitatea/prioritizarea obiectivelor de investiții și transmiteau instituției pârâte numai lista centralizată a beneficiarilor A.. sunt neîntemeiate.

Este de precizat că instanța de fond a reținut că ministerul recurent a avut cunoștință de contractul de subantepriză și contractul de cesiune, încheiate între Societatea B. S.A., ofertantul câștigător, și Societatea C. S.R.L. Cetățeni, în cadrul considerațiilor sale referitoare la neincidența în cauză a plății nedatorate de care s-a prevalat ministerul în justificarea dispoziției sale de restiuire a finanțării acordate.

Sub aceste aspect, în mod corect a reținut instanța de fond că ministerul pârât nu se poate prevala de o plată nedatorată, întrucât nu poate fi reținută afirmația conform cu care plata sumelor cu care a fost finanțată reclamanta ar fi făcute în lipsa oricărei vinovății din partea ministerului recurent.

Investiția finanțată în cauză face parte, și este de necontestat sub acest aspect, din categoria investițiilor în continuare, în sensul art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 28/2013, ca fiind acele obiective al căror stadiu de execuție este cel puțin la nivelul documentației tehnico-economice proiect tehnic.

Preluarea acestei investiții în cadrul Programului național de dezvoltare locală reglementat prin O.U.G. nr. 28/2013 și continuarea finanțării acesteia presupune îndeplinirea mai multor obligații din partea autorității finanțatoare și a celor finanțate.

Obligațiile relevante sunt reglementate la art. 12 din actul normativ menționat mai sus.

Astfel norma menționată, în forma în vigoare la data finanțărilor pe anii 2013 și 2014, prevedea că "în vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, unitățile administrativ-teritoriale transmit solicitările de fonduri la consiliile județene, care, după verificarea documentațiilor specifice, le avizează și le transmit în mod centralizat Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice."

Aceeași normă, însă în forma în vigoare al momentul acordării finanțării pe anul 2015 prevedea că "În vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, beneficiarii transmit solicitările de fonduri la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu informarea consiliilor județene."

În concluzie, în ambele situații, ministerul pârât a avut cunoștință sau se poate presupune în mod rezonabil că a luat la cunoștință de contractul de lucrări nr. x/06.02.2008, contractul de subantrepriză nr. 288/11.02.2008 și de contractul de cesiune nr. x, prin a căror încheiere și avizare de către reclamantă în calitate de autoritate contractantă i se impută încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, la momentul decontării fondurilor alocate în baza contractelor de finanțare încheiate în anii 2013, 2014 și 2015.

Suplimentar, se remarcă că în cauză nu poate fi vorba de o plată nedatorată, obligația acordării finanțării fiind asumată de ministerul recurent și datorată, în consecință, sub rezerva justificării, prin contractele de finanțare nr. x, nr. x/20.03.2014 și nr. x/27.05.2015, care sunt în vigoare și continuă să producă efectele juridice în vederea cărora au fost încheiate.

Este adevărat că, potrivit art. 10

1

din O.U.G. nr. 28/2013 "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate și solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

Însă, această normă a fost introdusă la data de 28.10.2015 prin O.U.G. nr. 46/2015, și produce efecte juridice pentru viitor, aplicându-se faptelor juridice lato sensu care pot fi calificate ca încălcări ale prevederilor legale sau contractuale săvârșite după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Or, în cauză, reclamantei i se impută nerespectarea dispozițiilor legale anterior intrării în vigoare a acestui act normativ și chiar anterior acordării finanțării, așa încât sancțiunea restituirii finanțării întemeiată pe această normă este nelegală.

Recuperarea sumelor cu titlu de finanțare putea fi dispusă în temeiul capitolului IX alin. (6) din contractele de finanțare nr. x, nr. x/20.03.2014 și nr. x/27.05.2015, așa cum au fost modificate prin actele adiționale încheiate, după prelalabila notificare a rezilierii unilaterale a contractului, sancțiune care justifica restituirea prestațiilor executate în temeiul acestor contracte și repunerea părților în situația anterioară.

Prin urmare, în lipsa unei notificări de reziliere a contractelor de finanțare încheiate între părți, acestea continuă să producă efecte, notificarea de restituire a sumelor finanțate în temeiul acestor contracte administrative fiind nelegală.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 1167 din 3 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 31 mai 2018.