ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1710/2015

Cadrul procesual. Cererea de chemare în judecată; Prin acțiunea formulată reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta B. - C., a solicitat suspendarea executării Raportului de evaluare nr. 29358/G/II din 03 iulie 2013 întocmit de B. - C. până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, anularea Raportului de evaluare nr. 29358/G/II din 03 iulie 2013 întocmit de B. - C. și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 355 din 18 decembrie 2013 Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul A. împotriva pârâtei B. și, în consecință, a anulat Raportul de evaluare nr. 29358/6/II din 3 iulie 2013 întocmit de pârâtă. S-a reținut în motivarea soluției că SC D. SA, în calitate de operator regional, nu se încadrează în categoria societăților comerciale de interes local la care se referă art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, ceea ce atrage neîntrunirea elementelor constitutive ale acestei incompatibilității legale.

Calea de atac exercitată; Împotriva sentinței civile nr. 355 din 18 decembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta B. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. SC D. SA Sibiu a fost înființată prin Hotărârea Consiliului Local Sibiu nr. 78 din 22 iunie 1998 prin reorganizarea RA E. SA Sibiu (regie autonomă de interes local). Ulterior, actul constitutiv al societății a fost modificat si completat fiind cesionate o parte de acțiuni către noi destinatari, județul Sibiu, județul Brașov și o serie de orașe și comune din cele două județe. Prin modificările aduse Actului constitutiv, SC D. SA Sibiu și-a extins raza teritorială de activitate în raza de competență a unității administrativ-teritoriale asociate. Având în vedere obiectul de activitate al SC D. SA, modalitatea de înființare, unitățile administrativ teritoriale în care se prestează serviciile de alimentare cu apă și cele de canalizare s-a considerat că societatea comercială respectivă nu și-a modificat caracterul de a fi una de interes local, în accepțiunea conferită de legiuitor prin Legea nr. 15/1990. Aceasta rezultă și din împrejurarea că SC D. SA a fost înființată de autoritățile administrației publice locale nu poate opera decât pe teritoriul unităților administrativ-teritoriale asociate iar desemnarea reprezentantului acționarului în Adunarea Generală a Acționarilor se realizează în baza atribuțiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia „consiliul local exercită, în numele autorității administrativ-teritoriale, toate drepturile și obligațiile corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale sau regii autonome, în condițiile legii", reprezentant al cărui mandat este de a reprezenta interesele locale. Faptul că ulterior SC D. SA a dobândit calitatea de operator regional care asigură furnizarea/prestarea serviciului/activității de utilități publice pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate, nu-i schimbă calitatea de societate comercială de interes local. O societate comercială care și-a extins aria în care prestează servicii, de la o localitate/județ la două sau mai multe localități/județe, dar care este obligată prin actul de înființare să presteze serviciile numai pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate, își păstrează statutul de societate comercială de interes local, neputând fi calificată ca societate comercială de interes național, singura clasificare făcută de legiuitor în Legea nr. 161/2003 fiind împărțirea societăților comerciale în cele de interes local și cele de interes național, singură clasificare care are relevanță în stabilirea stării de incompatibilitate a aleșilor locali, incompatibilități reglementate de legiuitor în vederea prevenirii situațiilor de conflict de interese. Or, este evident având în vedere competențele intimatului-reclamant în calitate de primar al com. Gura Rîului precum și obiectul de activitate al SC D. SA, că atribuțiile funcției de primar se suprapun cu cele din cadrul Adunării Generale a Acționarilor societății comerciale respective, putând genera o situație de conflict de interese și constituind cu certitudine o stare de incompatibilitate. Operatorii regionali sunt definiți ca fiind operatorul societate comercială cu capital social integral al unora sau al tuturor unităților administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice. Operatorul regional asigură furnizarea/prestarea serviciului/activității de utilități publice pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate, administrarea, funcționarea și exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora, precum și implementarea programelor de investiții publice de interes zonal ori regional destinate înființării, modernizării și/sau, după caz, dezvoltării infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestor servicii/activități, realizate în comun în cadrul asociației. Operatorul regional se înființează în baza hotărârilor adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de unități publice, inclusiv prin modificarea actelor constitutive ale operatorilor existenți subordonați autorităților administrației publice locale, în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Prin urmare, operatorul regional este tot o societate comercială care are drept acționari mai multe unități administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice și se înființează în baza hotărârilor adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, inclusiv prin modificarea actelor constitutive ale operatorilor existenți subordonați autorităților administrației publice locale. Faptul că noua societate comercială operează pe teritoriul mai multor unități administrativ teritoriale nu-i poate schimba caracterul de societate comercială de interes local. Plecând de la calitatea de acționar la SC D. SA a unității administrativ teritoriale, se constată că există un caz de incompatibilitate de natura celui reglementat de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 întrucât consiliul local al com. Gura Rîului avea posibilitatea de a desemna un reprezentant al său în Adunarea Generală a Acționarilor SC D. SA doar în exercitarea atribuțiilor prevăzute de art. 36 lin.(3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia con siliul local exercită, în numele unității administrativ-teritoriale, toate drepturile și obligațiile corespunzătoare participațiilor deținute la societăți comerciale sau regii autonome, în condițiile legii. Este vorba, așadar, de un mandat legal conferit consiliului local de către unitatea administrativ teritorială și de un mandat convențional al consiliului local către cel care îndeplinea și funcția de primar, astfel că s-a ajuns în situația de a fi reprezentat acționarul (unitatea administrativ teritorială) de către primarul respectivei entități, cumulul fiind interzis în mod expres prin prevederile art. 87 lit. f din Legea nr. 161/2003. Regimul juridic privind incompatibilitățile este expres prevăzut de legislația română, iar aplicarea acestuia oricărei persoane reprezintă în fapt aplicarea și respectarea legii. Deși, în calitate de ales local cunoștea faptul că avea posibilitatea să desemneze un reprezentant în conformitate cu dispozițiile legale, reclamantul a procedat în mod contrar, încălcând astfel regimul juridic p rivind incompatibilitățile. În acest sens, menționăm dispozițiile art. 63 alin (5) din Legea nr. 215/2001, potrivit cărora, primarul coordonează realizarea serviciilor publice de interes local prestate prin intermediul aparatului de specialitate. Reprezentarea autorității administrativ teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local se poate realiza de către persoane stabilite prin hotărâre a consiliului local și a căror desemnare nu încalcă regimul incompatibilităților. În urma activității de evaluare desfășurate, s-a constatat că persoana evaluată a încălcat dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 prin deținerea simultană atât a funcției de primar al com. Gura Rîului, județul Sibiu, cât și a calității de reprezentant al com. Gura Rîului în Adunarea Generală a Acționarilor în cadrul SC D. SA Sibiu, în perioada 18 iulie 2012 -28 mai 2013. Recurenta consideră că este nefondată susținerea instanței de fond cu privire la faptul că reprezentarea nu este într-o societate de interes local ci într-una de interes regional, atât timp cât prin actul său constitutiv (art. 1 și art. 5), SC D. SA Sibiu se autodefinește ca fiind „persoană juridică română, înființată ca societate pe acțiuni.", care își „desfășoară activitatea (…) în vederea realizării obiectului său de activitate: operarea serviciilor de alimentare cu apă și de canalizare a cărui gestiune îi este delegată („Serviciile"), conform Contractului de delegare, în aria delegării definită de respectivul contract. Societatea își desfășoară activitatea exclusiv pentru Autoritățile locale care i-au delegat, prin Asociație, gestiunea serviciului de alimentare cu apă și de canalizare". De asemenea, recurenta în susținerile formulate precizează legislația incidentă cauzei.

Procedura derulată în recurs; În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 11 ianuarie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs; Examinând cauza și sentința recurată în raport cu actele și lucrările dosarului precum și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție, instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate. Prin raportul de evaluare nr. 29358/G/II din 03 iulie 2013 întocmit de B. - C. s-a stabilit că reclamantul A. s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât în perioada 18 iulie 2012 - 28 mai 2013 a deținut simultan, atât funcția de primar al com. Gura Râului, cât și calitatea de reprezentant al comunei în cadrul Adunarea Generală a Acționarilor a SC D. SA, încălcând astfel dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003. Totodată, pârâta a mai reținut că reclamantul nu a respectat obligația ce-i revenea potrivit art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 de a demisiona din una din funcțiile incompatibile, continuând să le dețină simultan, până la data 28 mai 2013. Instanța de fond a admis acțiunea reclamantului și a anulat raportul de evaluare întocmit de A.N.I., iar în motivele de recurs este criticată soluția instanței de fond pentru că ar fi dată cu interpretarea greșită a prevederilor legale incidente. Din actele și lucrările dosarului instanța de fond a reținut că SC D. SA este o societate pe acțiuni constituită prin reorganizarea RA E. SA Sibiu, având inițial ca acționar unic Consiliul Local Sibiu, fiind înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului din 04 septembrie 1998, pentru ca în cursul anului 2008 în baza Hotărârii nr. 5 din 30 octombrie 2008 a Adunării Generale a Acționarilor, să se reorganizeze prin cooptarea și a altor unități administrativ teritoriale, respectiv Județul Brașov, Județul Sibiu, Municipiul Făgăraș, orașele Avrig, Cisnădie, Ocna Sibiului, Cristian, Tălmaciu, precum și mai multe comune din Județul Sibiu, inclusiv com. Gura Râului, noii acționari dobândind acțiunile ca urmare a cesionării lor de către Consiliul Local Sibiu. Prin Hotărârea Consiliului Local Gura Râului nr. 48 din 18 iulie 2012, reclamantul, primar al comunei, a fost numit ca reprezentant permanent al Consiliului Local al com. Gura Râului în Adunarea Generală a Acționarilor a SC D. SA, fiind împuternicit să reprezinte în mod legal și să exercite dreptul de acționar în numele Consiliului Local. Prin Hotărârea Consiliului Local Gura Râului nr. 41 din 28 mai 2013, s-a luat act de încetarea mandatului de reprezentant permanent al Consiliului Local al com. Gura Râului în Adunarea Generală a Acționarilor a SC D. SA acordat reclamantului, având în vedere demisia sa din calitatea de reprezentant. Reclamantul a participat în calitatea de reprezentant al com. Gura Râului la Adunările generale ale acționarilor la SC D. SA Sibiu din datele de 19 septembrie 2012 și 15 februarie 2013, conform mențiunilor din registrul privind participarea reprezentanților autorităților locale în Adunarea Generală a Acționarilor la SC D. SA Sibiu. Se susține în raportul de evaluare dar și prin cererea de recurs că singura clasificare făcută de legiuitor în conținutul Legii nr. 161/2003 și care are relevanță în stabilirea stării de incompatibilitate reglementată prin art. 87 alin. (1) lit. f) se referă la împărțirea societăților comerciale în societăți de interes local și de interes național. Modificările aduse actului constitutiv prin care SC D. SA Sibiu și-a extins raza teritorială de activitate și de competență la unitățile administrativ-teritoriale asociate nu-i schimbă statutul acesteia de societate comercială de interes local, neputând fi calificată ca societate comercială de interes național. Efectuând propria evaluare asupra elementelor de fapt și de drept ale cauzei instanța de control judiciar constată că soluția de anulare a raportului de evaluare pronunțată de judecătorul fondului reflectă interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept incidente în raport de starea de fapt rezultată din probele administrate, iar criticile recurentei ce vizează caracterul local al SC D. SA. Operatorul regional asigură furnizarea/prestarea serviciului/activității de utilități publice pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale asociate, administrarea, funcționarea și exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora, precum și implementarea programelor de investiții publice de interes zonal ori regional destinate înființării, modernizării și/sau, după caz, dezvoltării infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestor servicii/activități, realizate în comun în cadrul asociației. Operatorul regional se înființează în baza hotărârilor adoptate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilități publice, inclusiv prin modificarea actelor constitutive ale operatorilor existenți subordonați autorităților administrației publice locale, în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Operatorul regional este asimilat organismelor prestatoare de servicii publice prevăzute de O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, aprobată cu modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările și completările ulterioare”. Relevante pentru reorganizarea societății sunt Hotărârea Adunarea Generală a Acționarilor nr. 5 din 30 octombrie 2008, actul constitutiv al SC D. SA Sibiu, contractul de finanțare din 6 aprilie 2011 intervenit între F. și SC D. SA Sibiu care face trimitere expresă la Ghidul solicitantului axa prioritară 1 Pos Mediu emis de G.- H. și contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice de alimentare cu apă și de canalizare, semnat la data 15 mai 2009 de către I. Sibiu și SC D. SA Sibiu. Rezultă din aceste documente că societatea după reorganizare este constituită în integralitate din capitalul social al unităților administrativ teritoriale membre a I. Sibiu cu un capital social integral public, iar prin obiectul de activitate s-a stabilit că operatorul regional asigură atât gestiunea propriu-zisă a serviciului de alimentare cu apă și de canalizare pe raza de competență a unităților administrativ teritoriale membre ale I. care se întind pe mai multe județe ale țării, inclusiv administrarea funcțională și exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora, cât și implementarea programelor de investiții publice de interes regional realizate în cadrul asociației de dezvoltare intercomunitară destinate înființării modernizării și după caz dezvoltării infrastructurii tehnico edilitare aferente acestor servicii, fiind asimilat organismelor prestatoare de servici publice prevăzute de O.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergenței aprobată prin Legea nr. 362/2009. De esența funcționării operatorului regional este așadar gestionarea prin delegare a serviciului de furnizare apă și canalizare în mod eficient și la aceeași parametri calitativi tuturor membrilor asociației și nu în funcție de aportul acestora, interesul fiind unul comun regional nefragmentabil și mai ales nesubordonat intereselor locale pe care unul sau altul dintre membrii asociații l-ar putea avea. Toate aceste atribuții ale operatorului regional SC D. SA Sibiu demonstrează pierderea trăsăturilor caracteristice unei societăți comerciale de interes local și transformarea ei într-o entitate însărcinată cu îndeplinirea unui serviciu public anume gestionarea serviciilor de alimentare cu apă și de canalizare prin delegarea serviciilor conform contractului de delegare, cu respectarea regulilor „in house”. Scopul reorganizării societății fiind acela de a facilita accesarea de către autoritățile publice a fondurilor europene în condiții specifice stabilite de către organismele europene abilitate, dar și gestionarea în comun a serviciilor de utilități publice pe raza de competență a unităților administrativ teritoriale membre precum și realizarea în comun a unor proiecte de investiții publice de interes zonal sau regional destinate înființării modernizării și/sau și dezvoltării după caz a sistemelor de utilității publice aferentă acestor servicii. Așadar se poate observa că instituția juridică a operatorului regional a sistemului public de alimentare cu apă și canalizare este distinctă de instituția juridică a societății comerciale de interes local, iar interesul propriu al primarului într-o astfel de entitate cu caracter regional însărcinată cu îndeplinirea unui serviciu public nu poate exista, din moment ce într-o astfel de entitate sunt reprezentate interesele fiecărui asociat din cadrul entității care a participat la capitalul entității respective, asociații participă în egală măsură în organele de conducere al acesteia și unitățile administrativ teritoriale asociate, exercită prin I., un control direct asupra operatorului regional, similar controlului pe care îl exercită asupra departamentelor proprii, cu influență dominantă asupra tuturor deciziilor strategice și/sau semnificative ale operatorului. Transformarea SC D. SA Sibiu dintr-o societate comercială de interes local într-un operator regional în scopul ce a fost evidențiat, determină neîncadrarea acesteia în ipoteza de reglementare a art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 deoarece funcția de reprezentant al unității administrativ teritoriale în Adunările generale ale societăților comercială de interes local este incompatibilă cu funcția de primar, în accepțiunea legii, numai în situația în care există posibilitatea utilizării votului de acționar într-un scop personal sau luarea de către primar a unor hotărâri în detrimentul intereselor societare, situație exclusă având în vedere caracterul acestei societăți de entitate cu caracter regional în care sunt reprezentate interesele fiecărui asociat din cadrul entității care a participat la capitalul entității respective și care participă în egală măsură în organele de conducere ale acesteia, exercitând un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii. Starea de incompatibilitate a fost reglementată de legiuitor pentru prevenirea conflictului de interese definit prin art. 70 din Legea nr. 161/2003 ca fiind: „situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative”. Prin urmare, incompatibilitatea reprezintă interdicția de a cumula două sau mai multe funcții/atribuții care prin exercitarea lor simultană ar putea altera obiectivitatea cu care oficialul public are obligația să își îndeplinească sarcinile de serviciu. Pornind de la această definiție și având în vedere caracteristicile operatorului regional a serviciilor de apă și de canalizare, așa cum sunt definite prin Legea nr. 51/2006 și 241/2006, identificate în actul constitutiv al operatorului regional SC D. SA Sibiu dar și în celelalte documente care atestă reorganizarea societății, se poate concluziona că în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale stării de incompatibilitate reglementată de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, - intimatul-reclamant în calitate de primar al com. Râului și reprezentant al unității administrativ teritoriale în Adunarea Generală a Acționarilor a SC D. SA Sibiu a acționat pentru un interes social și nu unul personal și pentru realizarea unui obiectiv regional, ce corespunde scopului urmărit prin reorganizarea societății și care depășește sfera de interes local a unității administrativ teritoriale pe care o reprezintă. Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că actul administrativ contestat este nelegal, fiind rezultatul unei interpretări și aplicări eronate a legislației aplicabile cauzei.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.