3ra-194/16 — Anularea ordinelor, anularea hotărîrii comisiei centrale de atestare, restabilirea în funcţie, încasarea salariului medoi pentru absenţa forţată de la lucru

prima instanţă: A. Andronic dosarul nr. 3ra-194/16 instanţa de apel: M. Guzun, A. Nogai, V. Braşoveanu ÎNCHEIERE 17 februarie 2016 mun.

Chişinău Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie în componenţă: Preşedintele completului, judecătorul: Iulia Sîrcu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Iurie Bejenaru examinînd chestiunea admisibilităţii recursului declarat de Merlan Sergiu şi recursului declarat de Ministerul Apărării al Republicii Moldova, în pricina civilă la cererea de chemare în judecată depusă de Merlan Sergiu împotriva Departamentului Dotări al Ministerului Apărării al Republicii Moldova, Ministerului Apărării al Republicii Moldova, intervenient accesoriu Neaga Veaceslav, cu privire la anularea ordinelor, anularea hotărîrii comisiei centrale de atestare, restabilirea în funcţie şi încasarea salariului mediu pentru absenţa forţată de la lucru, împotriva deciziei Curţii de Apel Chişinău din 03 noiembrie 2015, prin care au fost respinse apelurile declarate de Ministerul Apărării al Republicii Moldova, Merlan Sergiu şi Neaga Veaceslav şi menţinută hotărîrea Judecătoriei Centru mun.

Chişinău din 04 iunie 2015, c o n s t a t ă: La 25 septembrie 2014 Merlan Sergiu a depus cerere de chemare în judecată împotriva Departamentului Dotări al Ministerului Apărării al Republicii Moldova, Ministerul Apărării al Republicii Moldova, cu privire la anularea ordinelor, anularea hotărîrii comisiei centrale de atestare, restabilirea în funcţie şi încasarea salariului mediu pentru absenţa forţată de la lucru. În motivarea acţiunii, reclamantul Merlan Sergiu a invocat că îşi desfăşoară serviciul militar în cadrul armatei naţionale mai bine de 16 ani. Ultima funcţie în care a activat a fost cea de şef Direcţie achiziţii publice din cadrul Departamentului Dotări al Ministerului Apărării, deţinînd gradul militar de „locotenent-colonel”.

Prin ordinul nr. 102 din 28 iulie 2014 al Departamentului Dotări al Ministerului Apărării a fost rechemat din concediul anual de odihnă. După ce s-a prezentat la serviciu conducătorul său i-a comunicat că trebuie să plece din serviciul militar şi în cazul în care nu o va face din proprie iniţiativă va fi eliberat pentru abateri disciplinare sau prin neatestare. Avînd în vedere că propunerea a fost respinsă, prin ordinul Departamentului Dotări nr. 35 din 01 august 2014 i-a fost aplicată sancţiunea disciplinară „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei”. Ordinul a fost anunţat verbal fără a i se elibera o copie. Nefiind de acord cu ordinul de sancţionare, în conformitate cu Regulamentul disciplinei militare, a depus o contestaţie (raport) în adresa directorului departamentului Dotări.

Prin răspunsul nr.70/925 din 12.08.2014, contestaţia a fost respinsă, cu care a făcut cunoştinţă la data de 26 august 2014. În aceeaşi zi a fost depusă o contestaţie (raport) în adresa Ministrului Apărării, care a fost, de asemenea, respinsă prin scrisoarea nr. 19/397 din 18.09,2014 pe motive formale. Ulterior, la 05.08.2014, a fost invitat la Comisia de evaluare, iar la data de 26.08.14 i s-a comunicat decizia comisiei şi anume, recomandarea ca dînsul să fie eliberat din serviciu militar prin contract, conform pct. 140 lit. j) din Regulamentul privind modul de îndeplinire a serviciului militar în Forţele armate. Prin ordinul Ministrului Apărării nr 1-0155 din 18.09.2014 a fost eliberat din serviciul militar prin contract.

Ordinul respectiv a fost adus la cunoştinţa sa prin ordinul directorului Departamentului Dotări nr. 131 din 22.09.14. Merlan Sergiu consideră ordinele menţionate ilegale, invocînd că dînsul a fost sancţionat deoarece s-a constatat că au fost depistate nereguli procedurale de semnare a proiectelor contractelor economice de către operatorii economici pînă la adoptarea de către grupul de lucru pentru achiziţii al MA a hotărîrii şi semnarea procesului-verbal respectiv (Licitaţia publică nr. 14/01332 dm 09.07.2014 privind achiziţionarea produselor alimentare). În cadrul cercetării de serviciu dînsul a explicat că operatorii economici SRL „Ecmasan” şi SRL „DareusCo” au fost unicii ofertanţi în cadrul procedurilor de achiziţie pe poziţiile date în raionul Cahul şi mun.

Bălţi (produse alimentare de panificaţie) la licitaţia publică 14/01332 din 09.07.2014. Avînd în vedere perioada de concedii, în care au avut loc procedurile de achiziţie, reprezentanţii operatorilor economici au solicitat semnarea proiectelor de contracte în eventualitatea în care ofertele lor urmau a fi acceptate de grupul de lucru şi ei nu ar fi avut posibilitatea să se prezinte la solicitarea ulterioară. Pînă la urmă, anume ei şi au fost desemnaţi câştigători ai procedurilor respective de achiziţii şi anume proiectele de contracte prezentate de agenţii economici vizaţi au fost semnate de directorul Departamentului dotări. Menţionează reclamantul că imputarea încălcării că operatorii economici au semnat proiectele de contracte este cel puţin stranie în situaţia în care orice contract de achiziţii publice intră în vigoare doar după semnarea acestuia de ambele părţi şi înregistrarea la Agenţia achiziţii publice.

Astfel, directorul Departamentului dotări putea să nu le semneze în cazul în care ar fi fost ceva ilegal. 2 Susţine reclamantul că în cazul în care erau dubii privind integritatea şi probitatea lui în raport cu aceşti agenţi economici, Directorul Departamentului dotări era în drept să sesizeze Direcţia inspecţie generală a Ministerului Apărării sau Centrul Naţional Anticorupţie. Mai mult ca atît, sancţiunea disciplinară „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei” a fost aplicată de o persoană necorespunzătoare, deoarece în conformitate cu Legea cu privire la aprobarea Regulamentului disciplinei militare, sancţiunea dată se aplică doar de comandantul de regiment sau comandatul de brigadă.

Directorul Departamentului Dotări nu este nici comandantul de regiment şi nici comandatul de brigadă. Merlan Sergiu consideră că în momentul în care se stabileşte o abatere disciplinară, trebuie să se ţină cont de împrejurările în care s-a săvârşit fapta, consecinţele, etc. Concomitent, urma a fi luat în consideraţie gradul de vinovăţie al militarului la încălcarea care se invocă. În speţă, însă pîrîtul a efectuat o anchetă de serviciu formală şi a aplicat o sancţiune extrem de dură. Invocă că încălcarea imputată este declarativă, iar toate atribuţiile sale funcţionale au fost executate corect şi onest. Cu referire la ordinul Ministrului Apărării nr. 1-0155 din 18.09.2014 şi Ordinul directorului Departamentului Dotări nr. 131 din 22.09.2014 reclamantul consideră că sunt ilegale din următoarele considerente.

În conformitate cu art. 140 lit. j) din Hotărîrea Guvernului nr. 941 din 17.08.2006 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la modul de îndeplinire a serviciului militar în Forţele Armate, eliberarea militarului din serviciul militar prin contract se efectuează din motive de inaptitudine pentru funcţia exercitată - militarii apreciaţi de comisiile de atestare că nu-şi îndeplinesc atribuţiile şi sarcinile de serviciu sau cărora le-a fost aplicată sancţiunea disciplinară „necorespunderea parţială funcţiei”, însă aceasta pedeapsă nu a avut efectul educativ scontat.

Avînd în vedere că reclamantul a fost sancţionat cu „necorespunderea parţială funcţiei” la data de 01.08.2014, recomandarea Comisiei de atestare din 09 august 2014 de a elibera reclamantul din funcţie pe motiv că sancţiunea aplicată nu a avut efectul educativ scontat este ilegală şi alogica în situaţia în care dînsul a lucrat doar în zilele de 04 şi 05 august 2014, fiind în concediu de odihnă anual pe anul 2013 şi concediul medical pînă pe data de 16 septembrie 2014. Susţine că nu i-au fost aduse la cunoştinţă materialele atestării cu excepţia recomandării de eliberare din funcţie, atestarea a fost formală, iar decizia a fost luată pînă la atestare, ori despre faptul că va fi eliberat a fost informat de către directorul Departamentului dotări personal.

3 Solicită reclamantul anularea ordinelor nr. 35 din 01 august 2014, nr. 1-0155 din 18 septembrie 2014, nr. 131 din 22 septembrie 2014, restabilirea în funcţie, încasarea salariului pentru absenţa forţată de la lucru şi a cheltuielilor de judecată. Prin cerere de completare a pretenţiilor din acţiune, pe lîngă cerinţele din cererea de chemare în judecată iniţială, reclamantul a solicitat şi anularea hotărîrii Comisiei centrale de atestare nr. 1 din 14 august 2014. Prin încheierea judecătoriei Centru mun. Chişinău din 20 martie 2015, Neaga Veaceslav (care actual ocupă funcţia reclamantului) a fost atras în calitate de intervenient accesoriu. Prin hotărîrea Judecătoriei Centru mun. Chişinău din 04 iunie 2015, acţiunea a fost admisă în parte.

S-a dispus anularea ordinului Ministrului Apărării nr. 1- 0155 din 18 septembrie 2014 şi ordinului Departamentului Dotări al Ministerului Apărării nr. 131 din 22 septembrie 2014, cu obligarea Departamentului Dotări al Ministerului Apărării să-1 restabilească pe Merlan Sergiu în funcţia de şef Direcţie achiziţii publice din cadrul Departamentului Dotări al Ministerului Apărării, începînd cu data de 18 septembrie 2014. S-a încasat de la Ministerul Apărării în beneficiul lui Merlan Sergiu salariul pentru perioada absenţei forţate de la serviciu, începînd cu data de 18.09.2014 pînă la 04.06.2015 în sumă de 70337,8 lei şi cheltuieli de judecată cu titlu de servicii juridice în sumă de 5000 lei. S-a încasat de la Ministerul Apărării în beneficiul statului taxa de stat în sumă de 2110,13 lei.

În rest capătul de cerere privind anularea hotărîrii Comisiei centrale de atestare a Ministerului Apărării din 14 august 2014 a fost respins ca neîntemeiat, iar capătul de cerere privind anularea ordinului Departamentului Dotări al Ministerului Apărării nr. 35 din 01 august 2014 cu privire la aplicarea sancţiunii disciplinare „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei” lui Merlan Sergiu a fost respins ca tardiv. Nefiind de acord cu hotărîrea primei instanţe, Ministerul Apărării al Republicii Moldova, Merlan Sergiu şi Neaga Veaceslav au declarat apel. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău din 03 noiembrie 2015 au fost respins apelurile declarate de Ministerul Apărării al Republicii Moldova, Merlan Sergiu şi Neaga Veaceslav şi menţinută hotătîrea primei instanţe.

Colegiul civil al instanţei de apel a considerat că instanţa de fond a constatat corect că capătul de cerere privind anularea ordinului Departamentului Dotări al Ministerului Apărării nr. 35 din 01 august 2014 cu privire la aplicarea sancţiunii disciplinare „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei” lui Merlan Sergiu este depus cu omiterea termenului de prescripţie şi necesită a fi respins ca fiind tardiv. Astfel, în temeiul prevederilor art. 17 alin. (1,4) din Legea contenciosului administrativ, instanţa de apel a conchis că lui Merlan Sergiu ordinul 4 Departamentului Dotări al Ministerului Apărării nr. 35 din 01 august 2014 i-a fost comunicat la data de 01 august 2014, acesta adresându-se în instanţa de contencios administrativ la data de 25 septembrie 2014, omiţînd astfel termenul de prescripţie.

De asemenea, instanţa de apel a considerat că instanţa de fond corect a constatat că ordinele nr. 1-0155 din 18 septembrie 2014 şi nr. 131 din 22 septembrie 2014 sunt ilegale şi urmează a fi anulate ca fiind emise contrar prevederilor legii. Colegiul civil al instanţei de apel a conchis că instanţa fond corect a stabilit că reclamantul nu a admis careva încălcări grave, iar angajatorul nu a ţinut cont de gravitatea materii disciplinare comise la aplicarea sancţiunii. Mai mult ca atît, prin ordinul Departamentului Dotări al Ministerului Apărării nr. 35 din 01 august 2014, Merlan Sergiu a fost sancţionat cu „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei”, iar în concluzia sa din 14 august 2014 Comisia centrală de atestare a Ministerului Apărării a recomandat ca reclamantul să fie eliberat din serviciul militar.

Instanţa a considerat că lui Merlan Sergiu, după aplicarea sancţiunii „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei”, urma să i se acorde un termen rezonabil şi suficient pentru ca acesta să se conformeze cerinţelor funcţiei sale. In acest caz, recomandarea comisiei de atestare din 09 august 2014 de a elibera reclamantul din funcţie pe motiv că sancţiunea aplicată nu a avut efectul educativ scontat nu este corectă, în situaţia în care reclamantul a lucrat doar în zilele de 04 şi 05 august 2014, fiind în concediu de odihnă anual pe anul 2013 şi concediul medical pînă pe data de 16 septembrie 2014. Instanţa de apel a menţionat că concedierea în legătură cu depistarea necorespunderii funcţiei deţinute se emite numai în cazul în care angajatorul i-a propus salariatului o altă muncă corespunzătoare, iar ultimul a refuzat transferul.

La examinarea litigiilor de acest gen, angajatorul este obligat de a prezenta probe care confirmă faptul că salariatul a refuzat să fie transferat la o altă muncă. În speţă, angajatorul nu i-a propus altă funcţie lui Merlan Sergiu, deşi reclamantul în şedinţa de judecată a declarat că a solicitat să nu fie eliberat din cadrul Ministerului Apărării sau să-i fie propusă altă funcţie.

Din considerentele menţionate, Colegiul civil al instanţei de apel, prin prisma art. 26 al Legii contenciosului administrativ, a considerat întemeiată raţiunea instanţei de fond cu privire la anularea ordinelor nr. 1- 0155 din 18 septembrie 2014 şi nr. 131 din 22 septembrie 2014, cu obligarea Departamentului Dotări al Ministerului Apărării să-1 restabilească pe Merlan Sergiu în funcţia ce şef Direcţie achiziţii publice din cadrul Departamentului Dotări al Ministerului Apărării cu încasarea salariului în beneficiul acestuia în mărime de 70 337,8 lei pentru perioada absenţei forţate de la lucru (18.09.2014 - 04.06.2015), în condiţiile în care 5 s-a constat cu certitudine faptul că ordinele menţionate au fost emise cu încălcarea normelor legale.

În opinia instanţei de apel, instanţa de fond corect a respins ca fiind neîntemeiată cerinţa reclamantului Merlan Sergiu privind anularea hotărîrii Comisiei centrale de atestare a Ministerului Apărării din 14 august 2014, deoarece este un act pregătitor, care a stat la baza emiterii ordinului de demitere din funcţie şi nu poate constitui de sine stătător obiect al acţiunii în contenciosul administrativ, deoarece nu produce efecte juridice în sine dat fiind faptul că, în lipsa actului pregătitor, actul administrativ nu poate fi adoptat sau emis.

La 23 decembrie 2015, în termenul prevăzut de art. 434 CP, Merlan Sergiu a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitînd casarea deciziei instanţei de apel şi hotărîii primei instanţe în partea respingerii ca fiind tardiv a capătului de cerere privind anularea ordinului Departamentului Dotări al MA nr. 35 din 01 august 2014, cu pronunţarea în această parte a unei noi hotărîri cu privire la anularea ordinului respectiv. În motivarea acţiunii reclamantul a invocat că instanţele ierarhic inferioare au interpretat eronat prevederile art.14 al Legii contenciosului administrativ şi n-au aplicat prevederile art.81 al Regulamentului disciplinei militare, aprobat prin Legea nr.52/2007.

În acest sens, reclamantul susţine că în privinţa militarilor, prevederea generală conţinută în art.14 a Legii contenciosului administrativ este suplinită de norma specială conţinută în art.81 al Regulamentului disciplinei militare, aprobat prin Legea nr.52/2007, care prevede că „militarul este în drept să conteste la comandantul (şeful) ierarhic superior sancţiunea disciplinară ce i-a fost aplicată, în termen de cel mult 30 de zile de la data comunicării despre aplicarea acesteia. În caz de nesoluţionare a contestaţiei sale, militarul poate contesta sancţiunea disciplinară ce i-a fost aplicată în instanţa de judecată, în modul stabilit de legislaţia în vigoare”.

În opinia recurentului Merlan Sergiu atît potrivit normei generale conţinute în art.14 al Legii contenciosului administrativ, cît şi normei speciale conţinute în art.81 al Regulamentului disciplinei militare, litigiul privind anularea actului de aplicare a sancţiunii disciplinare faţă de un militar, în mod obligatoriu, necesită respectarea procedurii prealabile de contestare a actului administrativ cu cerere prealabilă. Susţine că respectarea procedurii prealabile de contestare a sancţiunii disciplinare în privinţa militarilor presupune depunerea cererii prealabile nu organului emitent, ci organului ierarhic superior. Adresarea cererii prealabile doar organului emitent este o opţiune a reclamantului, însă efecte juridice produce doar cererea prealabilă adresată organului ierarhic superior.

Reclamantul invocă că dînsul s-a conformat prevederilor nominalizate şi la data de 26.08.2014 (în interiorul termenului de 30 de zile) a depus raportul privind 6 contestarea sancţiunii disciplinare aplicate prin ordinul nr.35 din 01.08.2014, în adresa Ministrului Apărării, (care în raport cu Directorul Departamentului Dotări are statut de comandant (şef) ierarhic superior). Datorită faptului că la data de 18.09.2014, Ministrul Apărării a emis ordinul nr.1-0155 prin care a dispus eliberarea sa din serviciu, conformîndu-se prevederilor art.17 ale Legii contenciosului administrativ s-a adresat în judecată la data de 25.09.2014, adică în limita termenului de prescripţie.

La 04 ianuarie 2016, în termenul prevăzut de art. 434 CPC, Ministerul Apărării a declarat recurs împotriva deciziei instanţei de apel, solicitînd admiterea lui, casarea deciziei instanţei de apel şi parţială a primei instanţe – în partea admiterii acţiunii, cu emiterea unei noi hotărîri prin care a respinge acţiunea integral.

Ministerul Apărării consideră că decizia instanţei de apel şi hotărîrea instanţei de fond sunt neîntemeiate, fiind susceptibile casării, din considerentul că instanţele ierarhic inferioare, la formularea soluţiei în coraport cu circumstanţele pricinii, au aplicat, inclusiv eronat, prevederi normative care nu urmau a fi aplicate speţei în cauză, şi respectiv au ignorat aplicarea prevederilor art.35 alin.(3) lit.j) al Legii cu privire la statutul militarilor, nr.162 din 22.07.2005 şi pct.140 lit.j) al Regulamentului privind modul de îndeplinire a serviciului militar în Forţele Armate, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.941 din 17.08.2006, precum şi au aplicat eronat analogia legii (Codul muncii) raportului litigios de referinţă.

Cu referire la nulitatea ordinelor Ministrului apărării nr. 1-0155 din 18.09.2014 şi al directorului Departamentului dotări nr.131 din 22.09.2014, menţionează că la 24.07.2014, directorul Departamentului dotări a fost sesizat de către şeful Centrului de medicină preventivă - medic sanitar şef al Armatei Naţionale referitor la deficienţele privind executarea contractelor privind furnizarea cărnii de vită şi de pasăre pentru asigurarea alimentării efectivul militarilor în termen. În acest sens, s-a dispus efectuarea cercetării administrative în care au fost examinate documentaţia de licitaţie şi contractele de achiziţionare a produselor. Locotenent-colonelul Sergiu Merlan a refuzat să dea explicaţii în scris asupra obiectului cercetării, fapt consemnat în Actul din 04.08.2014.

Totodată, în cadrul desfăşurării cercetării s-a solicitat prezentarea garanţiilor de bună execuţie a contractelor, care nu se regăseau la dosarele de achiziţii, fapt ce contravine cerinţelor pct.5 lit.w) al Regulamentului cu privire la întocmirea şi păstrarea dosarului achiziţiei publice, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.9 din 17.01.2008. Pe parcursul lunii iulie 2014, în repetate rînduri, de către comandantul superior,au fost solicitate garanţiile de bună execuţie a contractelor de achiziţionare 7 a cărnii, însă acestea au fost prezentate de către intimat, prin intermediul subalternilor săi, numai la data de 01.08.2014.

În urma examinării copiilor garanţiilor nominalizate, s-a constatat că au fost admise încălcarea termenilor de prezentare a garanţiilor de bună execuţie a contractelor, ceea ce duce la imposibilitatea din partea autorităţii contractante de a determina sau influenţa imediat operatorul economic de a-şi onora obligaţiile asumate conform contractelor încheiate. Astfel, la moment, această situaţie a creat deficitul de carne de vită şi de pasăre necesare alimentaţiei militarilor în termen din cadrul Armatei Naţionale şi, respectiv agenţii economici responsabili de furnizare a produselor alimentare menţionate, nefiind pasibili de penalizare, conform garanţiilor, nu şi-au onorat obligaţiile în termenele prevăzuţi în contract.

În acest sens, prin ordinul directorului Departamentului dotări nr.36 din 04 august 2014 (fila dosarului nr.67-68) au fost sancţionate disciplinar persoanele vinovate, iar în cazul intimatului, acesta, cu acordul Ministrului Apărării, a fost prezentat pentru examinare Comisiei centrale de atestare a Ministerului Apărării în vederea examinării corespunderii exigenţelor funcţiei deţinute. Astfel, în perioada 05-06 august 2014, a fost convocată şedinţa Comisiei centrale de atestare a Ministerului Apărării. In cadrul şedinţei Comisiei, cu participarea intimatului, au fost examinate faptele şi abaterile de la cadrul legal în cadrul desfăşurării procedurilor de achiziţii publice. In acest sens, faptele şi concluziile elucidate în ambele cercetări administrative s-au confirmat.

Comisia centrală de atestare a Ministerului Apărării, conform procesului- verbal nr.1 din 14 august 2014, a ajuns la concluzia că intimatul nu-şi îndeplineşte atribuţiile şi sarcinile de serviciu în mod corespunzător. Respectiv, Comisia a recomandat eliberarea din serviciul militar a lui Sergiu Merlan în temeiul pct.140 lit.j) al Regulamentului privind modul de îndeplinire a serviciului militar în Forţele Armate, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.941 din 17.08.2006, din motive de inaptitudine pentru funcţia exercitată. În acest context, conform deciziei definitive a Comisiei centrale de atestare, a fost emis ordinul Ministrul Apărării nr.1-0155 din 18 septembrie 2014, conform căruia S. Merlan a fost eliberat din serviciul militar prin contract în baza pct.140 lit.j) al Regulamentului privind modul de îndeplinire a serviciului militar în Forţele Armate.

Instanţele de apel şi de fond au interpretat greşit norma de drept, remarcînd faptul că intimatului urma să i se acorde termen suficient de la ultima sancţiune pentru corijare. Or, în baza ordinului sus-citat a stat prima parte a prevederii normative şi anume faptul că locotenent-colonelul Sergiu Merlan a fost apreciat de comisia de atestare că nu-şi îndeplineşte atribuţiile şi sarcinile de serviciu. 8 În ordinea acestei idei, instanţele judecătoreşti inferioare la adoptarea soluţiilor greşit şi eronat au aplicat prevederile art.206 al Codului muncii, art.65, 66 al Regulamentului disciplinei militare, aprobat prin Legea nr.52 din 02.03.2007, apreciind ordinele contestate drept o sancţionare disciplinară gravă a intimatului.

Insă, norma, care a stat la baza emiterii actelor departamentale contestate, nu prevede aplicarea sancţiunii disciplinare faţă de militari, dar este unul din temeiurile exprese de eliberare din serviciu militar, care în esenţă stabileşte că aceştia sunt eliberaţi din serviciu militar prin contract, în cazul inaptitudinii pentru funcţia exercitată, fiind apreciaţi, în acest sens, de către comisiile de atestare. Consideră eronată poziţia instanţelor cu privire la necesitatea propunerii lui Sergiu Merlan a altei funcţii pînă la eliberare. Deoarece, luînd în considerare statutul special de militar prin contract a lui S.Merlan, la caz vor fi aplicate prevederile normative speciale pentru această categorie de subiecţi.

Or, eliberarea militarilor din serviciu militar prin contract în legătură cu aprecierea de comisiile de atestare că nu-şi îndeplinesc atribuţiile se efectuează necondiţionat, fără ca acestora să le mai fie propuse alte funcţii. Cu referire la falsul garanţiei bancare de bună execuţie a contractului, prezentate de către „Telemar” SRL, Ministerul Apărării a sesizat Agenţia Achiziţii Publice, Procuratura Generală, inclusiv şi Militară. Prin răspunsul nr.26-27/14-226 din 19.11.2014 al secţiei investigaţii şi infracţiuni în Forţele Armate, din cadrul Procuraturii Generale, (fila dosarului nr.92), s-a constat în mod implicit că membrii grupului de lucru pentru achiziţii publice din cadrul Departamentului dotări, la caz - locotenent-colonelul Sergiu Merlan, a comis abateri disciplinare pentru care a fost propus la eliberare din funcţie.

Fapt prin care organul de urmărire penală tacit a recunoscut vinovăţia apelantului şi corectitudinea sancţiunii disciplinare aplicate de către Ministerul Apărării. Respectiv, faptele constatate într-o investigaţie a organului de urmărire penală nu urmează a fi dovedite repetat. In acest sens, menţionează că instanţele de fond şi apel nu au examinat sub nici un aspect încălcările comise de către intimat în virtutea funcţiei deţinute referitoare la verificarea şi păstrarea garanţiilor de bună execuţie a contractelor. In acelaşi context, instanţele s-au limitat doar la aprecierea oportunităţii aplicării de către angajator a sancţiunii disciplinare „prevenirea despre necorespunderea parţială funcţiei” pentru neregulile admise de către intimat la semnarea contractelor de achiziţii cu operatorii economici SRL „Ecmasan” şi SRL „DareusCo”.

Adiţional, menţionează incorectitudinea aplicării de către instanţele judecătoreşti pentru cazul din speţă a prevederilor Codului muncii, aceste fiind norme cu caracter general, sunt subsidiare actelor legislative speciale (art.6 alin.(3) al Legii privind actele legislative nr.780 din 27.12.2001). 9 Suplimentar, prin dispozitivul hotărîrii instanţei de fond, menţinută prin decizia instanţei de apel, au fost neîntemeiat încasate integral de la Ministerul Apărării cheltuielile de judecare a pricinii (cheltuieli de reprezentare) a intimatului şi anume suma de 5000 lei, precum şi nu s-a luat în calcul cheltuielile de reprezentare suportate de către intervenient. Or, acţiunea lui Sergiu Merlan a fost admisă parţial.

Examinînd temeiurile recursului în raport cu materialele pricinii civile, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursurile declarate sunt inadmisibile. În conformitate cu art.432 CPC, părţile şi alţi participanţi la proces sunt în drept să declare recurs în cazul în care se invocă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural. Conform prevederilor art. 433 lit. a) CPC, cererea de recurs se consideră inadmisibilă în cazul în care recursul nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art.432 alin.(2), (3) şi (4) CPC. Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie consideră că recursul declarat de Merlan Sergiu şi recursul declarat de Ministerul Apărării al Republicii Moldova nu se încadrează în temeiurile prevăzute la art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC.

Astfel, analizînd actele cauzei, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ constată că argumentele formulate în recursuri se limitează la situaţia de apreciere de către instanţele ierarhic inferioare a circumstanţelor de fapt a cauzei, iar argumentele invocate în recursuri, în esenţa lor, sînt similare argumentelor invocate atît în prima instanţă cît şi în instanţa de apel şi sînt expuse asupra circumstanţelor de fapt şi nu de drept. Totodată, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează şi faptul că procedura admisibilităţii constă în verificarea faptului, dacă motivele invocate în recurs se încadrează în cele prevăzute în art. art. 432, alin.(2), (3) şi (4) CPC, fără a se examina temeinicia lor.

Pe cînd, alte argumente invocate în recursuri nu au relevanţă, deoarece nu denotă încălcarea esenţială sau aplicarea eronată a normelor de drept material sau a normelor de drept procedural, respectiv nu constituie temei de casare a deciziei recurate şi urmează a fi respinse. Or recursul, exercitat conform secţiunii a II-a are caracter devolutiv numai asupra problemelor de drept material şi procedural, verificându-se numai legalitatea deciziei dar nu şi temeinicia în fapt.

Completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie reiterează că conform jurisprudenţei CEDO, recursurile trebuie să fie efective, adică să fie capabile să ofere îndreptarea situaţiei prezentate în cerere, la fel recursul trebuie să posede puterea de a îndrepta în mod direct starea de 10 lucruri (cauza Purcell contra Irlandei, 16 aprilie 1991), însă motivele recursului invocat în speţă sunt similare celor invocate în cadrul judecării pricinii, asupra căror instanţa de apel s-a pronunţat în mod corespunzător. În astfel de circumstanţe, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie ajunge la concluzia de a considera recursul declarat de Merlan Sergiu şi recursul declarat de Ministerul Apărării al Republicii Moldova ca inadmisibile.

În conformitate cu art. art. 270, 431 alin. (2), art. 433 lit. a), art. 440 CPC, completul Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie d i s p u n e: Recursul declarat de Merlan Sergiu şi recursul declarat de Ministerul Apărării al Republicii Moldova se consideră inadmisibile. Încheierea este irevocabilă din momentul emiterii. Preşedintele completului, judecătorul Iulia Sîrcu Judecătorii Tamara Chişca-Doneva Iurie Bejenaru 11