3ra-1226/21 — anularea ordinului, restabilirea in functie, repararea prejudiciului material si moral si compensarea cheltuielilor de judecata

Dosarul nr. 3ra-1226/21 Prima instanță: Judecătoria Chișinău, sediul Râșcani (jud. V. Dodon) Instanța de apel: Curtea de Apel Chișinău (jud. A. Minciuna, V. Clima, E. Palanciuc) Î N C H E I E R E 22 decembrie 2021 mun.

Chișinău Colegiul civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție, în componența: Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Aliona Miron Nicolae Craiu examinând admisibilitatea recursului depus de către Dumitru Stoicev, în cauza de contencios administrativ, la cererea de chemare în judecată depusă de către Dumitru Stoicev împotriva Direcției locativ-comunale și amenajare a Consiliului municipal Chișinău, persoană terță Elena Ianachi cu privire la anularea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ individual favorabil, repararea prejudiciului material și moral, compensarea cheltuielilor de judecată, împotriva deciziei din 9 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău, c o n s t a t ă: La 13 februarie 2019, Dumitru Stoicev a depus cerere de chemare în judecată în procedura contenciosului administrativ împotriva Direcției locativ-comunale și amenajare a Consiliului municipal Chișinău cu privire la anularea actului administrativ, obligarea emiterii actului administrativ individual favorabil, repararea prejudiciului material și moral, compensarea cheltuielilor de judecată În motivarea acțiunii, reclamantul a indicat că prin ordinul Direcției generale locativ-comunale și amenajare a Consiliului municipal Chișinău nr. 11-c din 16 ianuarie 2019 i-au încetat raporturilor de serviciu,

fiind eliberat din funcția de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal al Direcției generale locativ- comunale și amenajare de la data de 16 ianuarie 2019 conform prevederilor art. 63 alin. (1) lit. c) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public din motivul că funcția deținută nu se regăsește în statele de personal ale Direcției. În opinia reclamantului ordinul indicat este ilegal, nefondat și lipsit de suportul juridic necesar, deoarece la emiterea acestuia administrația pârâtului a comis un șir de încălcări grave și vădite ale cerințelor legislației în vigoare.

A menționat că din cuprinsul preambulului ordinului contestat rezultă că acesta a fost emis în conformitate cu decizia Consiliului municipal Chișinău nr. 5/13 din 24 iulie 2018 cu privire la aprobarea Regulamentului, organigramei și statului de personal 1 al Direcției generale locativ-comunale și amenajare, iar analiza legalității acestei decizii, în baza căreia a fost emis ordinul nr. 11-c din 16 ianuarie 2019, prin prisma normelor legislației naționale în vigoare, permite constatarea că Direcția este reorganizată prin fuziune cu DSE în conformitate cu prevederile deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 1/4 din 7 februarie 2018, fapt ce impunea necesitatea respectării tuturor cerințelor legislației naționale ce țin de reorganizarea unităților, inclusiv ale art. 76 din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, conform căruia dispozițiile legii se completează cu prevederile legislației muncii în măsura în care nu contravin legislației speciale care reglementează activitatea funcționarilor publici.

A notat că în procesul de reorganizare a pârâtei urmau să fie aplicate de către Consiliul municipal Chișinău și pârât inevitabil și în deplin volum toate prevederile relevante ale art. 197¹ din Codul muncii, ce stabilesc în special că, în caz de reorganizare a unității, cesionarul (persoană juridică care, în procesul reorganizării unității, implicând schimbarea angajatorului, dobândește calitatea de angajator în raport cu unitatea, adică cu pârâta reorganizată) preia toate drepturile și obligațiile existente la data producerii evenimentului, ce decurg din contractele individuale de muncă și din contractele colective de muncă în vigoare, deci, inclusiv din contractele administrative încheiate de autoritatea publică, având ca obiect activitatea funcționarului public ce reiese din relațiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora.

Reorganizarea unității nu constituie în sine temei de încetare a contractului individual de muncă sau a contractelor administrative. Concedierea salariaților poate interveni în asemenea cazuri ca urmare a reducerii numărului sau a statelor de personal din unitate.

A explicat că în caz de reorganizare a unității urmează a fi respectat dreptul salariaților la informare și consultare și cu cel puțin 30 de zile calendaristice înainte de declanșarea procedurii de reorganizare a unității angajatorul în exercițiu trebuia să informeze în scris reprezentanții salariaților săi (la care se atribuie organul sindical din unitate) referitor la data sau data propusă a declanșării procedurii de reorganizare a unității, motivele reorganizării unității, consecințele juridice, economice și sociale ale reorganizării unității pentru salariați, măsurile preconizate cu privire la salariați și dacă la unitate nu există nici sindicat, nici reprezentanți aleși, informația menționată se aduce la cunoștința salariaților printr-un anunț public plasat pe un panou informativ cu acces general la sediul unității, precum și prin intermediul paginii web sau al mesajelor electronice.

În cazul în care cedentul și/sau cesionarul preconizează să întreprindă anumite măsuri cu privire la salariații lor, acestea urmează a fi consultate cu reprezentanții salariaților în conformitate cu prevederile art. 42¹ din Codul muncii. Dacă în procesul de reorganizare a unității sunt preconizate reduceri ale numărului ori statelor de personal, se vor aplica suplimentar prevederile art. 88 Codul muncii, ce reglementează detaliat procedura de concediere în cazul reducerii numărului sau a statelor de personal, ceea ce în cazul dat nu se preconizează.

A invocat că în temeiul art. 42¹ alin. (1) și (2) din Codul muncii, în vederea asigurării dreptului salariaților la administrarea unității prevăzut la art. 42 din Codul muncii ce reglementează dreptul și formele de participare a salariaților la administrarea unității, inclusiv a pârâtei, angajatorul este obligat să-i informeze și să-i consulte referitor la subiectele relevante în raport cu activitatea lor în cadrul unității.

Obligația 2 informării vizează evoluția recentă și evoluția probabilă a activităților și situației economice a unității, situația, structura și evoluția probabilă a ocupării forței de muncă în cadrul unității, precum și eventualele măsuri de anticipare preconizate, în special atunci când există o amenințare la adresa locurilor de muncă, deciziile care pot genera modificări importante în organizarea muncii sau în relațiile contractuale, inclusiv cele legate de concedierile colective în masă, situația privind securitatea și sănătatea în muncă la unitate, precum și orice măsuri de natură să afecteze asigurarea acestora, inclusiv planificarea și introducerea de noi tehnologii, alegerea echipamentului de lucru și de protecție, instruirea salariaților în materie de securitate și sănătate în muncă.

Informarea se face prin transmiterea, în forma scrisă, către reprezentanții salariaților (organului sindical din unitate) a datelor relevante, complete și veridice privind subiectele enumerate, în timp util, care le-ar permite reprezentanților salariaților să pregătească în caz de necesitate consultarea. Informarea are loc ori de câte ori este necesară în virtutea circumstanțelor intervenite, precum și periodic la intervalele prevăzute de contractul colectiv de muncă. Informarea periodică asupra subiectelor menționate nu poate avea loc mai rar decât o dată pe an, cel târziu în primul semestru al anului următor celui de gestiune. Conform art. 42¹ alin. (5) și (6) din Codul muncii, în cazul în care sunt preconizate anumite măsuri cu privire la salariați informarea se va efectua cu cel puțin 30 de zile calendaristice înainte de punerea în aplicare a măsurilor de rigoare.

În caz de reducere a numărului ori a statelor de personal, salariații vor fi informați despre acest lucru cu cel puțin 30 de zile calendaristice înainte de declanșarea procedurilor prevăzute la art. 88 Codul muncii. Dacă în cadrul unității nu există nici sindicat, nici reprezentanți aleși, informația menționată se aduce la cunoștința salariaților printr-un anunț public plasat pe un panou informativ cu acces general la sediul unității, precum și, după caz, prin intermediul paginii web sau al mesajelor electronice. În corespundere cu art. 42¹ alin. (7) din Codul muncii, consultarea are loc în cadrul unor întâlniri cu reprezentanți ai angajatorului de nivel relevant în raport cu subiectul discutat, în baza informațiilor transmise și a avizului pe care reprezentanții salariaților (organul sindical din unitate) sunt în drept să-l formuleze în acest context în vederea obținerii unui consens privind subiectele menționate care țin de competențele angajatorului.

În procesul consultării reprezentanții salariaților (organului sindical) au dreptul să se întâlnească cu angajatorul și să obțină un răspuns motivat la orice aviz pe care îl pot formula. În cazul în care sunt preconizate anumite măsuri cu privire la salariați consultarea se va face astfel, încât să ofere reprezentanților salariaților (organului sindical) posibilitatea de a negocia și a ajunge la un consens cu angajatorul înainte ca măsurile preconizate să fie puse în aplicare.

Reclamantul a opinat că în speță în procesul de reorganizare a pârâtului în temeiul deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 1/4 din 7 februarie 2018 și a deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 5/13 din 24 iulie 2018 nu au fost respectate, fiind ignorate totalmente, cerințele legale imperative invocate, deoarece nu au fost întreprinse realmente de către Direcția pârâtă măsurile/acțiunile necesare și obligatorii de protejare a intereselor de muncă ale angajaților săi, stabilite expres de art. 197¹ și art. 42¹ din Codul muncii.

A mai adăugat că în textul preambulului ordinului nominalizat se face referire la ordinul Direcției nr. 10-c din 14 ianuarie 2019, prin care a fost prelungit termenul de 3 preavizarea lui, Dumitru Stoicev, efectuată anterior/inițial în temeiul ordinului nr. 141- c din 03 septembrie 2018. Examinarea prevederilor ordinului nr. 141-c din 3 septembrie 2018 (ce a fost pus de fapt la originea emiterii ordinului Direcției nr. 11-c din 16 ianuarie 2019 de rând cu decizia Consiliului municipal Chișinău nr. 5/13 din 24 iulie 2018) referitor la preavizarea sa prin prisma cerințelor art. 63 alin. (2) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, permite elucidarea faptului că, din pct. 1 al ordinului nr. 141-c din 3 septembrie 2018 rezidă că, a fost preavizat de către administrația (printr-un preaviz cu o durată de 30 de zile calendaristice) despre faptul că în rezultatul aprobării deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 5/13 din 24 iulie 2018 funcția de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal nu se regăsește în noul stat de personal al Direcției pârâte, iar conform pct. 2 al ordinului nr. 141-c din 3 septembrie 2018, administrația i-a propus, cu referire la art. 63 alin. (4) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public,

transferul în funcția de specialist superior în cadrul Secției controlul activității administratorilor blocurilor de locuințe. Conform pct. 5 al ordinului nr. 141-c din 3 septembrie 2018, administrația a modificat pct. l din ordinul pârâtei nr. 121-c din 2 august 2018 cu privire la preavizarea angajaților Direcției generale locativ-comunale și amenajare și Direcției socio- ecologice despre reorganizarea Direcției socio-ecologice prin fuziune cu Direcția pârâtă prin excluderea sintagmei „Dumitru Stoicev”.

Reclamantul a explicat că din pct. 1 din ordinul nr. 141-c din 3 septembrie 2018 reiese că acesta a fost preavizat repetat (mod ce nu este în general prevăzut de legislația în vigoare) de către administrație în legătură cu reorganizarea Direcției pârâte, deoarece prima dată a fost deja preavizat legitim conform prevederilor precedente ale pct. l din ordinul nr. 121-c din 2 august 2018 (de rând cu alți 43 angajați ai Direcției) prevederi ce au fost neîntrerupt în vigoare mai multă de o lună, adică până la data emiterii ordinului nr. 141-c din 3 septembrie 2018 (ce a fost pus la baza emiterii ordinului nr. 11-c din 16 ianuarie 2019). Referitor la prima preavizare de către administrație conform pct. l din ordinul nr. 121-c din 2 august 2018 în legătură cu reorganizarea pârâtei, reclamantul a relatat că respectiva/prima preavizare (cu o durată de 30 de zile calendaristice) era deja executată și consumată deplin în privința sa la data emiterii ordinului nr. 141-c din 03 septembrie 2018 (prin care a fost preavizat repetat), deci a opinat că pct. l din ordinul nr. 121-c din 2 august 2018 în partea ce ține de prima preavizare (cu o durată de 30 de zile calendaristice) în legătură cu reorganizarea pârâtei a fost în vigoare în intervalul de timp cuprins între 2 august 2018 și 3 septembrie 2018, astfel încât, în opinia reclamantului,

preavizarea repetată de către administrație în legătură cu reorganizarea pârâtei în temeiul pct. l din ordinul nr. 141-c din 3 septembrie 2018 (fiind astfel preavizat a doua oară ce contravine vădit legislației în vigoare) nu are efect juridic, deoarece prima dată el a fost deja preavizat conform pct. l din ordinul nr. 121-c din 2 august 2018 (de rând cu alți 43 angajați).

Referitor la legalitatea pct. 2 din ordinul nr. 141-c din 3 septembrie 2018 (ce a fost pus ulterior la baza emiterii ordinului nr. 11-c din 16 ianuarie 2019), conform căruia administrația i-a propus, în conformitate cu prevederile art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, transferul în funcția de specialist superior în cadrul Secției controlul activității administratorilor blocurilor de 4 locuințe, reclamantul l-a apreciat ca neîntemeiat, deoarece transferul propus lui într-o funcție inferioară celei deținute de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal din cadrul pârâtei contravine legii, or, din prima propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public reiese că în cazul prevăzut la art. 63 alin. (1) lit. c) (din sensul căruia decurge că pârâta dispune eliberarea din funcția publică în cazul lichidării acesteia, ca urmare a intrării în vigoare a statului de personal în care nu se mai regăsește funcția ocupată de funcționarul public respectiv) în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității publice există funcție publică vacantă corespunzătoare, funcționarul public este transferat, în interesul serviciului sau la cerere.

În această funcție funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante sau temporar vacante de nivel inferior. În virtutea prevederilor normei juridice din prima propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public (invocat în pct. 2 din ordinul nr. 141-c din 3 septembrie 2018 ce a fost pus mai târziu la baza emiterii ordinului nr. 11-c din 16 ianuarie 2019) în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității publice exista funcția publică vacantă corespunzătoare trebuia să fie transferat în mod obligatoriu în interesul serviciului (la care se referă și interesul serviciului ce urmează/rezultă din aprobarea noului stat de personal al Direcției) sau la cerere (depusă la data de 3 septembrie 2018 în cancelaria pârâtei) în această funcție vacantă.

Reclamantul a specificat că datorită faptului că conform noului stat de personal al Direcției (aprobat prin pct. 1.3. al deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 5/13 din 24 iulie 2018) a apărut funcția vacantă de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei care, potrivit atribuțiilor puse pe seama acestei noi funcții, era corespunzătoare funcției de sef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal al pârâtei, deținute de reclamant ca funcționar public, trebuia să fie transferat în temeiul normei juridice din prima propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public în mod obligatoriu, în interesul serviciului (ce rezidă din noul stat de personal al pârâtei) sau la cerere (care era depusă deja la data de 3 septembrie 2018 în cancelaria pârâtei) în această funcție vacantă.

Referitor la aplicarea normei juridice din cea de a doua propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, ce stipulează că funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante de nivel inferior, reclamantul a remarcat că norma citată este aplicabilă în mod consecutiv doar în cazul când lipsesc condițiile legale necesare pentru aplicarea normei juridice din prima propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii nominlizate referitor la transferul său obligatoriu într-o funcție publică vacantă corespunzătoare în interesul serviciului sau la cerere, însă temei legal pentru aplicarea normei juridice din cea de a doua propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii indicate nu exista în cazul de față din considerentul că erau și sunt până în prezent toate condițiile legale necesare pentru transferul în noua funcție vacantă și corespunzătoare de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei.

A precizat că existența tuturor condițiilor legale necesare pentru transferul său în noua funcție vacantă și corespunzătoare de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei în interesul serviciului (datorită aprobării în interesul serviciului a noului stat de personal) la cerere 5 (cerere scrisă depusă deja la data de 03 septembrie 2018 în cancelaria pârâtei) excludea atunci și ulterior orice temei juridic pentru aplicarea de către pârâtă a normei juridice din cea de a doua propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii nominalizate.

Reclamantul a susținut că din sensul prevederilor legale invoate și explicate detaliat se rezumă că în calitate de angajat a fost preavizat realmente/de fapt în mod repetat (mod ce nu este prevăzut în general de legislația în vigoare) de către administrație în legătură cu reorganizarea pârâtei, și anume inițial conform pct. l din ordinul nr. 121-c din 02 august 2018 și repetat potrivit pct. 1 din ordinul nr. 141-c din 03 septembrie 2018, din esența cărora decurge că este supus la două perioade de preaviz cu o durată de 30 de zile calendaristice fiecare, ce fac sumar 60 de zile (30+30).

A relatat că prima perioadă de preaviz cu durata de 30 de zile calendaristice în temeiul pct. 1 al ordinului nr. 121-c din 02 august 2018 a fost valabilă tot timpul și a expirat legitim încă pe data de 01 septembrie 2018 fapt ce excludea obiectiv necesitatea stabilirii unei noi (celei de a doua) perioade ilegale de preaviz cu durata de 30 de zile calendaristice conform pct. l al ordinului nr. 141-c din 03 septembrie 2018, deoarece până la data stabilirii celei de a doua perioade de preaviz (03 septembrie 2018) a fost în vigoare și consumată prima perioadă de preaviz ce a expirat încă pe data de 01 septembrie 2018 (adică cu 2 zile înainte de emiterea ordinului nr. 141-c din 03 septembrie 2018). Drept urmare, a considerat că ordinul nr. 141-c din 3 septembrie 2018 lansat peste 2 zile de la data consumării în mod legal (la 01 septembrie 2018) a primei perioade de preaviz a sa cu durata de 30 de zile calendaristice (stabilită inițial potrivit pct. l al ordinului nr. 121-c din 02 august 2018) este un ordin emis nejustificat și cu întârziere, ce nu poate avea careva efecte juridice,

deoarece până la momentul emiterii acestuia (03 septembrie 2018) a fost deja aplicată și consumată legitim prima perioadă de preaviz cu durata de 30 de zile calendaristice fixată în pct. 1 al ordinului nr. 121-c din 02 august 2018 (ce s-a consumat încă pe data de 01 septembrie 2018). Punctul 2 din ordinul nr. 141-c din 03 septembrie 2018 conform căruia administrația i-a propus în conformitate cu prevederile art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public transferul în funcția de specialist superior în cadrul Secției controlul activității administratorilor blocurilor de locuințe, este contrar legii, din considerentele legale invocate argumentat anterior.

În virtutea normei juridice din prima propoziție a articolului indicat (la care se face referire în pct. 2 din ordinul nr. 141-c din 03 septembrie 2018) preavizatul (de două ori) el urma a fi transferat în mod obligatoriu din funcția de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal a pârâtei în noua funcție vacantă și corespunzătoare de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei reieșind din două condiții juridice imperative existente concomitent în cazul dat și anume: în interesul serviciului (ca urmare a aprobării în interesul serviciului a noului stat de personal) și la cerere (cerere scrisă care a fost depusă la data de 03 septembrie 2018 în cancelaria pârâtei, dar lăsată fără vreo examinare și soluționare).

Reclamantul a susținut că temei legal pentru aplicarea normei juridice din cea de a doua propoziție a articolului sus-indicat, ce stipulează că funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante de nivel inferior, nu a existat în cazul de față din considerentul că erau toate condițiile legale necesare pentru 6 transferul său în noua funcție vacantă și corespunzătoare șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei.

A opinat că la emiterea ordinului pârâtei nr. 11-c din 16 ianuarie 2019 a fost ignorată totalmente, nelegitm și trecută intenționat cu vederea de către administrație cererea depusă de către acesta pe data de 3 septembrie 2018 pe numele conducerii (înregistrată cu nr. S-1994/18 din 4 septembrie 2018) prin care a solicitat la timp și în mod argumentat juridic transferul lui în funcția publică de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei, ce era echivalentă cu funcția publică deținută până la eliberarea din serviciu la 16 ianuarie 2019) prevăzută de noul stat de personal.

Verificarea conținutului cererii de transfer depuse de reclamant pe numele conducerii cu nr. S-1994/18 din 4 septembrie 2018 (la care administrația nu a dat nici un fel de răspuns în decurs de 4 luni și 13 zile, de la 3 septembrie 2018 până la 16 ianuarie 2019 și totodată a ignorat-o totalmente la emiterea ordinului nr. 11-c din 16 ianuarie 2019) prin optica rigoriilor legislației în vigoare, permite constatarea temeiniciei juridice a respectivei cereri și a ilegalității ordinului pârâtei nr. 11-c din 16 ianuarie 2019. Cererea de transfer depusă pe numele conducerii pârâtei cu nr. S-1994/18 din 4 septembrie 2018 corespunde integral cerințelor legale cuprinse în prima propoziție a art. 63 alin. (4) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, din rațiunea cărora rezultă univoc că acesta trebuia să fie transferat în mod obligatoriu din funcția lichidată de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal al pârâtei în noua funcție vacantă (liberă până în prezent) și corespunzătoare de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei,

reieșind din două condiții juridice imperative existente concomitent și anume: în interesul serviciului (ca urmare a aprobării în interesul serviciului a noului stat de personal al pârâtei) la cerere (cerere scrisă care a fost depusă de solicitant la data de 3 septembrie 2018 în cancelaria pârâtei, dar lăsată nelegitim fără examinare).

A relevat că că noua funcție publică de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei invocată în cererea sa cu nr. S-1994/18 din 04 septembrie 2018 (care consideră că este echivalentă funcției publice de șef al Serviciului locațiune a fondului locativ municipal a pârâtei deținute până la emiterea ordinului pârâtei nr. 11-c din 16 ianuarie 2019) nu putea și nu poate fi anunțată spre ocupare prin concurs reieșind din considerentul că potrivit art. 28 alin. (1) lit. a) al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, prin concurs se admite doar ocuparea functiei publice vacante.

Însă noua funcție publică de sef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei nu poate fi considerată realmente ca funcție vacantă pentru ocupare prin concurs, deoarece în respectiva funcție urmează a fi transferat reclamantul, căruia i se garantează continuarea raporturilor de serviciu prin transfer în interesul serviciului în funcție publică echivalentă (la care se referă și interesul serviciului ce urmează/rezultă din aprobarea noului stat de personal) transfer, ce corespunde totalmente principiilor fundamentale ale serviciului public consfințite în art. 5 al Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public și anume: principiului legalității și principiului stabilității raporturilor de serviciu.

7 Ocuparea noii funcții publice de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ a pârâtei prin concurs ar fi posibilă în mod legitim doar în cazul când nici un funcționar public din cadrul pârâtei nu ar avea dreptul garantat de a fi transferat în această nouă funcție publică echivalentă, ceea ce în cazul de față este exclus totalmente din motivul legal că în respectiva funcție urma a fi transferat conform art. 28 alin. (l) lit. c) și art. 48 alin. (5) și (6) ale Legii cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, reclamantul, căruia i se garantează continuarea raporturilor de serviciu prin transfer în funcție publică echivalentă (cu acordul său scris ce a fost exprimat în mod cert prin cererea de transfer depusă de cu nr. S-1994/18 din 4 septembrie 2018) în interesul serviciului.

Reclamantul a solicitat anularea ordinului nr. 11-c din 16 ianuarie 2019 cu privire la încetarea raporturilor de serviciu, reintegrarea sa prin transfer intern în funcția vacantă de șef Secție administrarea fondului public de locuințe din cadrul Direcției de administrare a fondului locativ, repararea prejudiciului cauzat prin plata obligatorie a unei despăgubiri pentru întreaga perioadă de absență forțată de la muncă în mărimea nu mai mică decât salariul său mediu, compensarea cheltuielile suplimentare legate de contestarea eliberării din serviciu (consultarea specialiștilor, cheltuielile de judecată, asistența avocatului etc.) în sumă de 1 000 de Euro și repararea prejudiciul moral cauzat în mărime de 100 000 de lei.

Prin hotărârea din 12 iunie 2019 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea depusă de către Dumitru Stoicev. La 8 iulie 2019, cu respectarea dispozițiilor art. 232 din Codul administrativ, Dumitru Stoicev a depus apel nemotivat, iar la 14 august 2019 motivarea apelului împotriva hotărârii instanței de fond, prin care a solicitat casarea acesteia, cu emiterea unei noi hotărâri de admitere integrală a acțiunii. Prin încheierea din 16 septembrie 2020 a Curții de Apel Chișinău a fost atrasă în proces în calitate de persoană terță Elena Ianachi. Prin decizia din 9 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău a fost casată integral hotărârea din 12 iunie 2019 a Judecătoriei Chișinău, sediul Râșcani și s-a emis o nouă decizie cu privire la respingerea acțiunii depusă de către Dumitru Stoicev.

Întru consolidarea soluției instanța de apel a reținut în cazul eliberării din funcția publică ca urmare a reducerii de către autoritatea publică a efectivului de personal sau lichidării funcției publice, ca urmare a intrării în vigoare a statului de personal în care nu se mai regăsește funcția ocupată de funcționarul public respectiv, acestă autoritate are obligația de a preaviza angajatul despre eventualitatea eliberării din funcție cu 30 zile calendaristice, a-i reduce ziua de muncă cu 2 ore zilnic și de a propune transferul într-o altă funcție vacantă. Totodată, obligația de transfer a funcționarului care urmează a fi eliberat din funcție pentru motivul specificat, în interesul serviciului sau la cerere, într-o funcție corespunzătoare, survine în cazul existenței unei astel de funcții vacante sau temporar vacante.

Instanța inferioară a notat că normele legale prevăd exhaustiv că transferul funcționarului poate fi realizată doar într-o funcție echivalentă (corespunzătoare) sau într-o funcție ierarhic inferioară, astfel încât transferul acestuia într-o funcție superioară celei deținute constituie, potrivit art. 45 din Legea cu privire la funcția publică și 8 statutul funcționarului public nr.158 din 4 iulie 2008, o promovare în funcție, ce nu poate fi realizată în cazul transferului funcționarului într-o altă funcție pe motivul reducerii sau lichidării funcției deținute de acesta. Astfel, în cazul lipsei unei funcții echivalente/corespunzătoare celei deținute de funcționar, acestuia i se propune transferul într-o funcție vacantă de nivel inferior.

În această ordine de idei, instanța ierarhic inferioară a invocat că potrivit anexei la Legea pentru aprobarea Clasificatorului unic al funcțiilor publice (în redacția în vigoare la data survenirii obligației intimatei de propunere apelantului a unei funcții vacante), legiuitorul face distincție între funcția de șef Secție și șef Serviciu, aceste funcții având coduri distincte – B43 și, corespunzător, B44, iar hotărârea Guvernului nr. 1001 din 26 decembrie 20211 privind punerea în aplicare a unor acte legislative (în redacția la data specificată), face distincție în dependență de numărul de unități de personal între noțiunea de Secție și de Serviciu.

În circumstanțele date, instanța de apel a conchis că intimata/pîrîta a respectat procedura de eliberare din funcție a apelantului în condițiile în care a inițiat corect procedura respectivă pe motiv că funcția deținută de apelant nu se regăsea în statele de personal după operarea reorganizării intimatei, a preavizat apelantul/reclamantul în termenul prevăzut de Lege despre iminența eliberării sale din funcție, a redus programul de lucru al apelantului cu 2 ore și a înaintat acestuia propunerea privind ocuparea unei alte funcții vacante, propunere respinsă de apelant.

Concomitent, instanța inferioară a apreciat ca fiind neîntemeiate argumentele apelantului/reclamantului referitoare la faptul că acesta urma a fi transferat, în interes de serviciu și la cererea sa, în funcția vacantă de șef al Secției administrarea fondului public de locuințe în contextul în care această funcție este de nivel superior celei deținute de apelant la data preavizării și, respectiv, în temeiul art. 28, 48 și 63 din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public, transferul apelantului în această funcție din funcția deținută, dar lichidată, de șef Serviciu locațiune a fondului locativ municipal nu se admitea, deoarece calitatea acestor funcții denotă că în ipoteza apelantului în cazul dat ar fi fost realizat nu un transfer, ci o promovare a apelantului, procedură neprevăzută de Lege pentru cazul dedus judecării.

Or, funcțiile nominalizate nu sunt nici echivalente, nici corespunzătoare după cum s-a constatat supra. La data de 6 iulie 2021, Dumitru Stoicev a depus recurs nemotivat, iar la 28 octombrie 2021 motivarea recursului împotriva deciziei din 9 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea deciziei instanței de apel cu emiterea unei noi decizii de admitere integrală a acțiunii. În argumentarea cererii de recurs cu reiterarea motivelor de drept și de fapt anterior invocate, recurentul a indicat că consideră decizia instanței de apel nefondată, subiectivă, superficială, tendențioasă și lipsită de suportul legal necesar, deoarece la emiterea acesteia instanța a aplicat eronat normele de drept material și procedural.

A menționat că instanța de apel a trecut în esență cu vederea, iar CSPM „SCUTUL” a constatat că în procesul de reorganizare a Direcției locativ-comunale și amenajare a Consiliului municipal Chișinău în temeiul deciziei Consiliului municipal Chișinău nr. 1 /4 din 7 februarie 2018 și al deciziei Consiliului municipal Chișinău nr.5/13 din 24 iulie 2018 - nu au fost respectate (fiind ignorate totalmente) normele/cerințele legale imperative din Codul muncii, deoarece nu au fost întreprinse de fapt de către Consiliul municipal Chișinău și Direcția locativ-comunală și amenajare a Consiliului municipal 9 Chișinău măsurile/acțiunile necesare, reale și obligatorii de protejare a drepturilor/intereselor de muncă ale angajaților din cadrul Direcției, inclusiv ale semnatarului, ce erau și sunt impuse expres de reglementările art.1971 și ale art. 421 din Codul muncii.

A mai remarcat că instanța de apel în decizia contestată a transpus în mod mecanic și prin copiere prevederile voluminoase ale art.421 și 1971 din Codul muncii; art.28 alin.(1) și (2), art.44 alin.(l), (2)și (3), art.45 alin. (1)-(4), art.48 alin.(1)-(7), art.61, art.63 alin.(l) lit. c) și alin.(2)-(5) din Legea nr. 158/2008; art. 1 alin. (2), art.3 alin.(l), art. 16 alin. (1) și art. 17 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 793/2000 (în vigoare la data depunerii acțiunii), Clasificatorului unic al funcțiilor publice, adoptat prin Legea nr. 155/2011 și hotărârii Guvernului nr. 1001/2011 privind punerea în aplicare a unor acte legislative, însă le-a interpretat selectiv, arbitrar, tendențios, trunchiat, eronat și unilateral.

A susținut că instanța inferioară a ignorat vădit cerințele imperative ale art.241 alin.(5) din Codul de procedură civilă, conform cărora în motivarea deciziei sale urma să indice: circumstanțele cauzei, constatate de instanță, probele pe care se întemeiază concluziile ei privitoare la aceste circumstanțe, argumentele invocate de instanță la respingerea unor probe, legile de care s-a călăuzit instanța.

A notat că instanța ierarhic inferioară la emiterea deciziei sale a aplicat eronat și nejustificat, atât normele de drept material, cât și normele de drept procedural ce derivă din anexa nr.3 la Legea nr. 48/2012 (abrogată de către Parlament încă la 1 decembrie 2018 conform art.30 alin.(4) din Legea nr. 270/2018).O astfel de aplicare judiciară eronată constituia, ca atare, un temei legal principial și aparte privitor la casarea de către instanța de apel a hotărârii primei instanțe anume reieșind din cerințele imperative ale 386 alin.(1) lit. d) din Codul de procedură civilă, ce statornicesc expres că hotărârea instanței de fond se casează de instanța de apel dacă normele de drept material sau normele de drept procedural au fost aplicate eronat, ci nu din alte motive aferente.

A opinat că decizia contestată este contrară legii și prin faptul că instanța de fond a examinat cauza în lipsa reclamantului, care la data de 12 iunie 2019 a fost internat la Spitalul Clinic Municipal „Sfântul Arhanghel Mihail” și tot în această zi a suferit o intervenție(operație) chirurgicală, fapt medical extrem de important pentru judecarea corectă a litigiului vizat, confirmat documentar(în temeiul Trimiterii-extrasului medical nr.6510/1 din 13 iunie 2019), fiind ocrotit juridic și procedural ca pacient conform normelor art.36 din Constituție și ale art.5 din Legea nr. 263/2005 cu privire la drepturile și responsabilitățile pacientului.

A opinat că la adoptarea soluției instanța de apel nu a interpretat autentic și nu a aplicate corect sau deloc normele: art. 421 , 88 și 1971 din Codul muncii; art. 5, art.28 alin.(l) și (2), art.48 alin.(2) - (7), art.63 alin.(4) din Legea nr. 158/2008; art.3 și capitolul III secțiunea I din Anexa la Legea nr. 155/2011 privind aprobarea Clasificatorului unic al funcțiilor publice; art. 5 alin. (3) din Legea nr. 105/2018 cu privire la promovarea ocupării forței de muncă și asigurarea de șomaj; art. 5 din Legea nr. 263/2005 cu privire la drepturile și responsabilitățile pacientului; pct.3 din hotărârea Guvernului nr. 1001/2011 privind punerea în aplicare a unor acte legislative; pct. 3 din hotărârea Guvernului nr. 461/2013 „privind aprobarea structurii Clasificatorului ocupațiilor din Republica Moldova”; pct.2 din ordinul Ministerului Muncii, Protecției Sociale și Familiei nr. 22/2014 „cu privire la aprobarea Clasificatorului ocupațiilor din 10 Republica Moldova (CORM 006-14); Grupa de bază 1219 din Clasificatorul ocupațiilor din Republica Moldova (CORM 006-14), aprobat prin ordinul Ministerului Muncii, Protecției Sociale și Familiei nr. 22/2014.

Deci, neaplicarea la caz a normelor invocate mai sus a generat concluzii vădit greșite din partea instanței de apel în detrimentul dreptului fundamental al recurentului la muncă și protecția muncii consfințit în 43 din Constituție, art. 23 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, art. 6 din Pactul internațional ONU cu privire la drepturile economice, sociale și culturale, art. 1 din Carta socială europeană revizuită, ceea ce constituie sumar o încălcare gravă a dreptului material potrivit art.432 alin.(2) lit. a) din Codul de procedură civilă.

Recurentul a afirmat că instanța de apel nu a ținut cont întocmai de practica jurisdicțională a Curții Europeane pentru Apărarea Drepturilor Omului, care potrivit jurisdicției constituționale a Republicii Moldova comportă caracter oficial și obligatoriu pentru toți subiecții raporturilor juridice și pentru toate organele constituționale ale Republicii Moldova, inclusiv pentru instanțele judecătorești de toate nivelurile.

A mai adăugat faptul că la emiterea deciziei instanței de apel nu a fost aplicat la modul cuvenit principiul contradictorialității garantat de jurisdicția CEDO care presupune organizarea procesului astfel încât pârțile să aibă posibilitatea de a-și formula, argumenta și dovedi poziția în proces, de a alege modalitățile și mijloacele susținerii ei de sine stătător și independent de instanță, de alte organe și persoane, de a-și expune opinia asupra oricărei probleme de fapt și de drept care are legătură cu pricina dată judecății și de a-și expune punctul de vedere asupra inițiativelor instanței. În caz contrar, nerespectarea acestor obligații, care se regăsesc și în principiile fundamentale ale dreptului procedural, afectează atât aparențele de imparțialitatea obiectivă a instanței de apel, cât și cele de echitate a procesului judiciar.

La fel, instanța de judecată nu a fost în drept să admită derogări de la prevederile legii și să acorde facilități intimatului în detrimentul apelantului ca participant al procesului. Or, principiul preeminenței dreptului, inserat în preambulul CțEDO și Statutul Consiliului Europei, constituind în același timp un important impuls la adoptarea Convenției (Golder contra Regatului Unit al Marei Britanii, nr. 4451/70 din 21 februarie 1975, par. 34, f.d. 30), cât și parte integrantă a Convenției în conformitate cu prevederile art. 31 alin. (2) al Convenției de la Viena cu privire la dreptul tratatelor din 23 mai 1969, nu poate fi neglijat la soluționarea prezentei cauze de contencios administrativ.

Recurentul a susținut că ignorarea și trecerea cu vederea de către instanța de apel a drepturilor materiale și procedurale ale apelantului reprezintă o violare vădită a dreptului fundamental al acestuia la un proces echitabil, garantat de art. 6 CEDO și constituie temei legal necondiționat, de sine stătător și invocat din oficiu, de casare a deciziei contestate. Prin Legea nr. 116 din 19 iulie 2018 a fost adoptat Codul administrativ al Republicii Moldova. În conformitate cu art. 257 alin. (1) din Codul administrativ, prezentul cod intră în vigoare la 1 aprilie 2019. În corespundere cu art. 258 alin. (3) din Codul administrativ, procedurile de contencios administrativ inițiate până la intrarea în vigoare a prezentului cod se vor 11 examina în continuare, după intrarea în vigoare a prezentului cod, conform prevederilor prezentului cod.

Prin derogare, admisibilitatea unei astfel de acțiuni în contenciosul administrativ se va face conform prevederilor în vigoare până la intrarea în vigoare a prezentului cod. Prevederile prezentului alineat se vor aplica corespunzător pentru procedurile de apel, de recurs și de contestare cu recurs a încheierilor judecătorești. Din sensul normei de drept enunțate urmează că, legiuitorul a optat pentru principiul aplicării imediate a noilor reglementări procedurale. În conformitate cu art. 244 alin. (1) din Codul administrativ, hotărârile curții de apel ca instanță de fond, precum și deciziile instanței de apel pot fi contestate cu recurs. În conformitate cu art. 245 alin. (1) și (2) din Codul administrativ, recursul se depune la instanța de apel în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel, dacă legea nu stabilește un termen mai mic.

Motivarea recursului se prezintă Curții Supreme de Justiție în termen de 30 de zile de la notificarea deciziei instanței de apel. Dacă se depune împreună cu cererea de recurs, motivarea recursului se depune la instanța de apel. Curtea de Apel Chișinău a pronunțat decizia contestată la 9 iunie 2021, dispozitivul deciziei fiind notificat recurentului/reprezentantului, prin intermediul poștei electronice, la data de 11 iunie 2021 (f.d.113, Vol. II). Totodată, din actele dosarului se atestă că decizia motivată din 9 iunie 2021 a Curții de Apel Chișinău a fost notificată reprezentantului recurentului – avocatul Anatol Lupașcu la data de 2 octombrie 2021, fapt confirmat prin avizul de recepție/livrare (f.d.121, Vol. II).

Prin urmare, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ menționează că Dumitru Stoicev, s-a conformat prevederilor legale și a depus recursul în termenul prevăzut de art. 245 din Codul administrativ. La 23 noiembrie 2021, Curtea Supremă de Justiție în scopul asigurării unui proces echitabil în ordine de recurs a notificat intimaților copia recursului, acordându-le posibilitatea de a prezenta referință. Până la examinarea admisibilității recursului, intimații nu și-au valorificat dreptul de a depune referință. Examinând temeiurile invocate în recursul depus de către Dumitru Stoicev, în raport cu materialele cauzei, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție îl consideră inadmisibil, din următoarele motive.

În conformitate cu art. 246 alin. (1) din Codul administrativ, Curtea Supremă de Justiție examinează din oficiu admisibilitatea cererii de recurs. Dacă este inadmisibil, recursul se declară ca atare printr-o încheiere, iar în acord cu alin. (2) din art. 246 din Codul administrativ, recursul se declară inadmisibil în special în cazurile enumerate la literele a)-f). Din analiza acestor prevederi, rezultă că admisibilitatea/inadmisibilitatea recursului, în special, nu se limitează doar la temeiurile menționate ci urmează să însușească în condițiile Codului administrativ exercitarea efectivă a unui control de legalitate, veritabil bazat pe temeiuri concludente și serioase.

Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție reține cu valoare de principiu jurisprudențial, că sintagma „în special” denotă caracterul 12 neexhaustiv al temeiurilor de inadmisibilitate și în același timp oferă un drept exclusiv al instanței de recurs de a filtra cererile de recurs care nu prezintă o motivare suficient de serioasă și care pe cale de consecință nu pot însuși un eventual succes rezultat din examinarea cererii în completul de 5 judecători.

În această ordine de idei, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ reține că, Codul administrativ dezvoltă nu doar caracterul nedevolutiv al recursului dar și cerința de seriozitate a cererii din perspectiva invocării unor veritabile și esențiale încălcări de drept procedural și material capabile să răstoarne deciziile instanței de apel contestate sau, după caz, hotărârile Curții de Apel ca primă instanță într-o eventuală examinare în fond și invocare ex officio a erorilor de drept. Completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ notează că pentru a trece testul de admisibilitate, cererea de recurs trebuie să conțină o motivare convingătoare și întemeiată în condițiile nominalizate mai sus.

Acest argument rezultă și din particularitățile de formă ale reglementării recursului în Codul administrativ și anume din sintagma „motivarea recursului” de la art. 245 alin. (2) din Codul administrativ. În consecutivitate, motivarea cererii de recurs în circumstanțele expuse se referă la formalitățile pe care trebuie să le întrunească cererea în vederea rezistării testului și filtrului de admisibilitate. De asemenea, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție accentuează că admisibilitatea recursului trebuie privită și în contextul rolului și funcției legale a instanței judecătorești supreme care constă, în special în asigurarea și interpretarea uniformă a legilor la examinarea cauzelor de contencios administrativ.

Astfel, motivarea oricărei cereri de recurs trebuie să țină cont pentru a trece filtrul de admisibilitate și a avea succes, de aceste însușiri de ordin legal fundamental. În acest sens, CtEDO în jurisprudența sa constantă statuează că dreptul de acces la instanțe nu este absolut.

Există limitări implicit admise [Golder împotriva Regatului Unit, pct. 38; Stanev împotriva Bulgariei (MC), pct. 230]. Acesta este în special cazul condițiilor de admisibilitate a unui recurs, întrucât prin însăși natura sa necesită o reglementare din partea statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere (Luordo împotriva Italiei, pct. 85). Condițiile de admisibilitate ale unui recurs pot fi mai stricte decât pentru un apel (Levages Prestations Services împotriva Franței, pct. 45). Curtea a mai reiterat că modul de aplicare a articolului 6 procedurilor în fața instanțelor ierarhic superioare depinde de caracteristicile speciale ale procedurilor respective, urmând de ținut cont de totalitatea procedurilor în sistemul de drept național și de rolul instanțelor ierarhic superioare în acest sistem.

(Botten v. Norway, hotărâre din 19 februarie 1996, Reports 1996-1, p. 141, § 39). La fel, conform jurisprudenței CtEDO, procedurile cu privire la admisibilitatea căii de atac și procedurile care implică doar chestiuni de drept, și nu chestiuni de fapt, pot fi conforme cu cerințele articolului 6 § 1 (a se vedea Helmers c. Suediei 9 octombrie 1991, § 31, Seria A, nr. 212-A). În circumstanțele menționate, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ 13 al Curții Supreme de Justiție ajunge la concluzia de a declara inadmisibil recursul depus de către Dumitru Stoicev.

În conformitate cu art. 230 și art. 246 din Codul administrativ, completul specializat pentru examinarea acțiunilor în contencios administrativ al Colegiului civil, comercial și de contencios administrativ al Curții Supreme de Justiție d i s p u n e: Recursul depus de către Dumitru Stoicev, se declară inadmisibil. Încheierea este irevocabilă. Președintele completului, judecătorul Tamara Chișca-Doneva Judecătorii Aliona Miron Nicolae Craiu 14