1ra-1608/2018 — Art. 328 alin. 1 CP

Prin sentința Judecătoriei Chișinău din 02 noiembrie 2016, Doloșcan Iurie a fost condamnat în baza art. 328 alin. (1) Cod penal, la 2 ani închisoare, cu privarea de dreptul de a ocupa funcții publice și administrative pe un termen de 5 ani. Potrivit art. 90 Cod penal, executarea pedepsei aplicate i-a fost suspendată condiționat, pentru o perioadă de probațiune de 2 ani.

Instanța de fond a constatat că inculpatul Doloșcan Iurie, activând în calitate de șef-adjunct al Penitenciarului nr. 9 Pruncul al Departamentului Instituțiilor Penitenciare al Ministerului Justiției în temeiul ordinului nr. 421 din 13.05.2012 a ministrului justiției, fiind, în conformitate cu prevederile art. 123 alin. (2) Codul penal, persoană publică, contrar obligațiilor și interdicțiilor impuse de funcția deținută, ignorând prevederile art. 22 al Legii nr. 1036-XIII din 17.12.1996 „Cu privire la sistemul penitenciar”, care stabilește că colaboratorul sistemului penitenciar este obligat să întreprindă toate măsurile posibile pentru prevenirea și 1 curmarea infracțiunilor în instituțiile penitenciare și pe teritoriile aferente, precum și pentru reținerea persoanelor care au comis infracțiuni, contrar prevederilor art. 22 alin. (1) lit. a), b), d), f), g) din Legea cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public nr. 158-XVI din 04.07.2008, conform cărora funcționarul public este obligat să respecte Constituția RM, legislația în vigoare, să respecte cu strictețe drepturile și libertățile cetățenilor, să îndeplinească cu responsabilitate, obiectivitate și promptitudine, în spirit de inițiativă și colegialitate, toate atribuțiile de serviciu, să respecte normele de conduită profesională prevăzută de lege, să respecte regulamentul intern, contrar prevederilor art. 7 alin. (2) din Legea nr. 25 din 22.02.2008 privind Codul de conduită a funcționarului public care stabilește că funcționarul public are obligația să se abțină de la orice act sau faptă care poate prejudicia imaginea, prestigiul sau interesele legale ale autorității publice”, a comis depășirea atribuțiilor de serviciu în următoarele circumstanțe. Prin decizia comisiei Penitenciarului nr. 9 din 15.02.2012, condamnatului Arend Thomas i-a fost permisă resocializarea, adică deplasarea pe teritoriul penitenciarului fără a fi escortat, decizie care nu permitea deplasarea fără escortă a deținutului în afara penitenciarului, ultimul fiind condamnat la 21.03.2006 pentru săvârșirea unei infracțiuni deosebit de grave, prevăzută de art. 195 alin. (2) Cod penal, ispășindu-și pedeapsa sub formă de închisoare pe un termen de 11 ani și 8 luni în penitenciarul de tip închis nr. 9 Pruncul. Ulterior, la 26 mai 2012, inculpatul Doloșcan I., deținând funcția de șef- adjunct al Penitenciarului nr. 9 Pruncul din mun. Chișinău, contrar prevederilor art. 216 alin. (2) Cod de executare, care stabilește imperativ că este interzisă deplasarea fără escortă sau însoțire în afara penitenciarului a condamnatului ... care a săvârșit infracțiune deosebit de gravă sau excepțional de gravă și art. 251 alin. (5) Cod de executare, potrivit cărui în regim comun și în regim de resocializare, condamnații pot fi antrenați în munci, în afară penitenciarului, dacă dispun de dreptul de deplasare fără escortă sau însoțire, în condițiile prevăzute de art. 216, fiind conștient de limitele atribuțiilor acordate lui prin lege, a emis și semnat permisul nr. 14, prin care a acordat ilegal condamnatului Thomas Arend, dreptul de a se deplasa în afara Penitenciarului nr. 9 Pruncul, fără escortă. Prin faptele sale, șeful adjunct al Penitenciarului nr. 9 Pruncul, Doloșcan I. a admis încălcarea prevederilor imperative ce reglementează condițiile de detenție ale persoanelor condamnate, acesta permițând unei persoane condamnate pentru comiterea unei infracțiuni deosebit de grave, de a se deplasa fără escortă în afara instituției penitenciare pentru perioada 26.05.2012 - 31.12.2013, fiind afectate interesele publice, inclusiv prin diminuarea încrederii societății în autoritățile publice. Astfel, inculpatul Doloșcan I., fiind persoană publică, a comis infracțiunea prevăzută de art. 328 alin. (1) Cod penal, adică săvârșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice.

Potrivit deciziilor Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 02.11.2016 și Colegiului penal al Curții Supreme de Justiție din 31.05.2017, 2 sentința a fost menținută fără modificări, hotărârile judecătorești devenind, astfel, irevocabile.

La 14 septembrie 2017, condamnatul Doloșcan Iurie a depus cerere de revizuire a procesului penal, solicitând revizuirea sentinței Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 02.11.2016, cu emiterea unei noi sentințe, prin care să fie achitat, pe motiv că fapta nu întrunește elementele infracțiunii. Revizuentul a invocat că, conform Hotărârii Curții Constituționale din 27.06.2017 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale art. 328 alin. (1) din Codul penal (excesul de putere sau depășirea atribuțiilor de serviciu), Curtea Constituțională a declarat neconstituțional textul „intereselor publice sau” din alin. (1) art. 328 Cod penal nr. 958-XV din 18.04.2002. Totodată, Curtea Constituțională a statuat că se recunoaște constituțional textul „dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile […] drepturilor și intereselor ocrotite de lege ale persoanelor fizice sau juridice” din alin. (1) al art. 328 Cod penal, nr. 958-XV din 18.04.2002. Potrivit art. 7 alin. (6) Cod de procedură penală, hotărârile Curții Constituționale privind interpretarea Constituției sau privind neconstituționalitatea unor prevederi legale sunt obligatorii pentru organele de urmărire penală, instanțele de judecată și pentru persoanele participante la procesul penal. În corespundere cu art. 458 alin. (1), (3) pct. 4) Cod de procedură penală, hotărârile judecătorești irevocabile pot fi supuse revizuirii în latura penală, în cazurile în care, Curtea Constituțională a recunoscut drept neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă. Art. 460 alin. (1) Cod de procedură penală prevede că procedura de revizuire se deschide în baza cererii adresate instanței de judecată care a judecat cauza în primă instanță. Atât în rechizitoriu, cât și în sentința Judecătoriei Buiucani din 02.11.2016, latura obiectivă a infracțiunii comise de Doloșcan I. a fost stabilită cu indicii: depășirea atribuțiilor de serviciu, adică săvârșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice. Or, prin Hotărârea Curții Constituționale din 27.06.2017 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale art. 328 alin. (1) din Codul penal, textul „intereselor publice sau” din norma menționată a fost declarat neconstituțional. Totodată, organul de urmărire penală și instanța de judecată au stabilit că Doloșcan I., depășindu-și atribuțiile de serviciu a cauzat daune în proporții considerabile doar intereselor publice. Rezultă că, după declararea neconstituțională a textului „intereselor publice”, în acțiunile lui nu este întrunită latura obiectivă a componenței de infracțiune prevăzută de art. 328 alin. (1) Cod penal.

Prin sentința Judecătoriei Chișinău din 12 decembrie 2017, cererea de revizuire a fost respinsă, ca fiind neîntemeiată. Instanța de fond a reținut că, potrivit art. 28 pct. 7 al Legii cu privire la Curtea Constituțională nr. 317-XIII din 13.12.1994, hotărârile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor și nicidecum în trecut. 3 Astfel, argumentul condamnatului și al avocatului A. Stratan, privind revizuirea sentinței Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 02.11.2016, cu pronunțarea unei sentințe de achitare a lui Doloșcan I., pe motiv că în acțiunile acestuia nu sunt întrunite elementele infracțiunii, este lipsit de suport juridic și nu cade sub incidența dispoziției art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală.

Avocatul Andrei Stratu a declarat apel, solicitând casarea acestei sentințe și pronunțarea unei noi hotărâri, prin care să fie admisă cererea de revizuire, casată sentința Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 02.11.2016, cu emiterea unei sentințe de achitare, pe motiv că fapta lui nu întrunește elementele infracțiunii. Apelantul a invocat că prima instanță a reținut dispoziția art. 28 pct. 7) al Legii cu privire la Curtea Constituțională nr. 317-XIII din 13.12.1994, care statuează că hotărârile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor și nicidecum în trecut. Însă, potrivit alin. (3) din art. 28 al Legii nominalizate, consecințele juridice ale actului normativ sau ale unor părți ale acestuia, declarate neconstituționale, sunt înlăturate conform legislației în vigoare. Astfel, în procesul penal, anume pentru înlăturarea consecințelor juridice există prevederile art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală, conform căror revizuirea poate fi cerută în cazurile în care Curtea Constituțională a recunoscut drept neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă. Mai mult, în cazul conflictului de aplicare a legislației, puterea juridică a Codului de procedură penală (lege organică) prevalează asupra Legii cu privire la Curtea Constituțională nr. 317-XIII din 13.12.1994 (lege ordinară). Temei pentru înaintarea cererii de revizuire a servit Hotărârea Curții Constituționale din 27.06.2017 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale art. 328 alin. (1) Cod penal, prin care a fost declarat neconstituțional textul „intereselor publice sau” din alin. (1) art. 328 din Codul penal. Potrivit art. 7 alin. (6) Cod de procedură penală, hotărârile Curții Constituționale privind interpretarea Constituției sau privind neconstituționalitatea unor prevederi legale sunt obligatorii pentru organele de urmărire penală, instanțele de judecată și pentru persoanele participante la procesul penal. Atât în rechizitoriu, cât și în sentința Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 02.11.2016, latura obiectivă a infracțiunii comise de Doloșcan I. a fost stabilită cu indicii: depășirea atribuțiilor de serviciu, adică săvârșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile doar intereselor publice. Or, prin Hotărârea Curții Constituționale din 27.06.2017, privind excepția de neconstituționalitate ale unor prevederi ale art. 328 alin. (1) Codul penal, textul „intereselor publice sau” din norma vizată a fost declarat neconstituțional. Reiese, că în acțiunile lui Doloșcan I. nu este întrunită latura obiectivă a componenței de infracțiune prevăzută de art. 328 alin. (1) Cod penal or, în afară de daune considerabile intereselor publice, altor persoane (fizice sau juridice), daune considerabile nu au fost stabilite.

Potrivit deciziei Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 06 februarie 2018, apelul a fost respins ca nefondat. 4 Instanța de apel a reținut că prin Hotărârea Curții Constituționale nr. 22 din 27.06.2017, s-a declarat neconstituțional textul „intereselor publice sau” din alin. (1) al art. 328 Cod penal. Totodată, potrivit art. 28 alin. (2) și (3) din Legea cu privire la Curtea Constituțională, actele normative sau unele părți ale acestora declarate neconstituționale, devin nule și nu se aplică din momentul adoptării hotărârii respective a Curții Constituționale. Consecințele juridice ale actului normativ sau ale unor părți ale acestuia, declarate neconstituționale, sunt înlăturate conform legislației în vigoare. În acest context, Doloșcan I. a fost recunoscut vinovat și condamnat în baza art. 328 alin. (1) Cod penal, până la pronunțarea Hotărârii Curții Constituționale nr. 22 din 27.06.2017, în privința lui fiind aplicată legea penală în vigoare la momentul săvârșirii faptei. Prin urmare, sunt neplauzibile alegațiile apelanților că prima instanță a dat o interpretare eronată prevederilor legale aplicabile speței și invocate de către revizuent, fiind întemeiată concluzia instanței de fond care, în esență, relevă că hotărârile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor și nicidecum în trecut. Astfel, în speță nu se conturează situația prevăzută în art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală, pentru revizuirea procesului. Or, dispozițiile Hotărârii Curții Constituționale nr. 22 din 27.06.2017, nu au efect retroactiv în sensul prevederilor art. 10 Cod penal, potrivit cărui, actele normative declarate neconstituționale nu se aplică din momentul adoptării hotărârii respective a Curții Constituționale.

Condamnatul Doloșcan I. a declarat recurs ordinar în care solicită casarea hotărârilor adoptate, admiterea cererii de revizuire și pronunțarea unei noi hotărâri prin care să fie admisă cererea de revizuire, casată sentința Judecătoriei Buiucani, mun. Chișinău din 02.11.2016, cu emiterea unei noi sentințe de achitare, pe motiv că fapta lui nu întrunește elementele infracțiunii. Recurentul a invocat că instanța a reținut dispoziția art. 28 pct. 7) al Legii cu privire la Curtea Constituțională nr. 317-XIII din 13.12.1994, care expres statuează că hotărârile Curții Constituționale produc efecte numai pentru viitor și nicidecum în trecut. Însă, potrivit alin. (3) art. 28 al Legii nominalizate, consecințele juridice ale actului normativ sau ale unor părți ale acestuia declarate neconstituționale sunt înlăturate conform legislației în vigoare. Astfel, în procesul penal, anume pentru înlăturarea consecințelor juridice există prevederile art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală, conform căror revizuirea poate fi cerută în cazurile în care Curtea Constituțională a recunoscut drept neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă. Mai mult, în cazul conflictului de aplicare a legislației, puterea juridică a Codului de procedură penală (lege organică) prevalează asupra Legii cu privire la Curtea Constituțională nr. 317-XIII din 13.12.1994 (lege ordinară). Însă, instanțele de fond și de apel au ignorat faptul că temei de revizuire este cel indicat în art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală. 5 Or, drept temei pentru înaintarea cererii de revizuire a servit Hotărârea Curții Constituționale din 27.06.2017 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale art. 328 alin. (1) Cod penal, prin care a fost declarat neconstituțional textul „intereselor publice sau” din alin. (1) art. 328 Cod penal. Potrivit art. 7 alin. (6) Cod de procedură penală, hotărârile Curții Constituționale privind interpretarea Constituției sau privind neconstituționalitatea unor prevederi legale sunt obligatorii pentru organele de urmărire penală, instanțele de judecată și pentru persoanele participante la procesul penal. Atât în rechizitoriu, cât și în sentința Judecătoriei Buiucani din 02.11.2016, latura obiectivă a infracțiunii comise de Doloșcan I. a fost stabilită cu indicii: depășirea atribuțiilor de serviciu, adică săvârșirea de către o persoană publică a unor acțiuni care depășesc în mod vădit limitele drepturilor și atribuțiilor acordate prin lege, dacă aceasta a cauzat daune în proporții considerabile intereselor publice. Or, prin Hotărârea Curții Constituționale din 27.06.2017 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi ale art. 328 alin. (1) Cod penal, textul „intereselor publice sau” a fost declarat neconstituțional. Astfel, având în vedere că atât organul de urmărire penală, cât și instanța de judecată, au stabilit că condamnatul Doloșcan I., depășindu-și atribuțiile de serviciu, a cauzat daune în proporții considerabile doar intereselor publice, după declararea neconstituțională a textului „intereselor publice”, în acțiunile lui Doloșcan I. nu este întrunită latura obiectivă a componenței de infracțiune prevăzută de art. 328 alin. (1) Cod penal. În drept, recursul este întemeiat pe art. 427 alin. (1) pct. 6), 13), 14) Cod de procedură penală, instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel, hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluția, motivarea soluției contrazice dispozitivul hotărârii, acesta este expus neclar, instanța a admis o eroare gravă de fapt, care a afectat soluția instanței, a intervenit o lege penală mai favorabilă condamnatului, Curtea Constituțională a recunoscut neconstituțională prevederea legii aplicate în cauza respectivă.

Judecând recursul ordinar pe baza materialului din dosarul cauzei și argumentelor invocate, Colegiul penal lărgit concluzionează că acesta urmează a fi admis din următoarele considerente. Potrivit art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală, hotărârile instanței de apel pot fi supuse recursului pentru a repara erorile de drept comise de instanțele de fond și de apel, inclusiv în temeiul când hotărârea atacată nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția, când instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel. Instanța de recurs doar verifică dacă s-a aplicat corect legea la faptele reținute prin hotărârea atacată și dacă aceste fapte au fost constatate cu respectarea dispozițiilor de drept formal și material. Sub acest aspect, Colegiul penal lărgit atestă că instanțele de fond și de apel au comis următoarele erori de drept. În primul rând, conform art. 7 alin. (1), (3) și (6) Cod de procedură penală, proсesul penal se desfășoară în strictă conformitate cu principiile și normele prezentului cod. Dacă, în procesul judecării cauzei, instanța constată că norma juridică ce urmează a fi aplicată contravine prevederilor Constituției și este expusă 6 într-un act juridic care poate fi supus controlului constituționalității, este sesizată Curtea Constituțională, hotărârile cărei, privind interpretarea Constituției sau privind neconstituționalitatea unor prevederi legale, sunt obligatorii pentru instanțele de judecată și pentru persoanele participante la procesul penal. Potrivit art. 384 alin. (3) Cod de procedură penală, sentința instanței de judecată trebuie să fie legală, întemeiată și motivată. În corespundere cu art. 458 alin. (1), (3) pct. 4) Cod de procedură penală, hotărârile judecătorești irevocabile pot fi supuse revizuirii în cazurile în care Curtea Constituțională a recunoscut drept neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă. În pofida acestor prescripții legale, potrivit descriptivului sentinței, instanța de fond (pct. 5. din decizie): a) nu și-a fondat concluziile în raport cu prevederile imperative din art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală, că hotărârile judecătorești irevocabile pot fi supuse revizuirii în cazurile în care Curtea Constituțională a recunoscut drept neconstituțională prevederea legii aplicată în cauza respectivă, și în care nu se conțin prescripții privind efectul în timp al hotărârilor Curții Constituționale; b) nu s-a referit în niciun fel și asupra relevanțelor din decizia Curții Constituționale nr. 81 din 18.11.2016, despre inadmisibilitatea sesizării nr. 128g/2016 privind excepția de neconstituționalitate a art. 26 alin. (7) din Legea cu privire la Curtea Constituțională, că: „legislația procesual-penală și procesual- civilă atribuie hotărârilor Curții Constituționale caracter retroactiv, prin posibilitatea revizuirii hotărârilor judecătorești irevocabile în cazul în care norma aplicată litigiului a fost declarată neconstituțională. Posibilitatea revizuirii unei hotărâri judecătorești pronunțate cu încălcarea Constituției constituie singura modalitate de contracarare a efectelor unei legi care contravine principiilor constituționale, ce garantează drepturile și libertățile fundamentale”. Astfel, prima instanță nu a judecat fondul cauzei în conformitate cu rigorile prevăzute de lege și a adoptat o hotărâre care nu cuprinde motive legale pe care se întemeiază soluția. În al doilea rând, potrivit art. 414 alin. (1), (5) Cod de procedură penală, cât și a jurisprudenței naționale, instanța de apel, judecând apelul, verifică legalitatea și temeinicia hotărârii atacate în baza probelor examinate de prima instanță, conform materialelor din cauza penală, și se pronunță asupra tuturor motivelor invocate în apel. Nepronunțarea instanței de apel asupra tuturor motivelor invocate echivalează cu nerezolvarea fondului apelului, iar decizia urmează a fi casată cu rejudecarea cauzei în apel, întrucât asemenea eroare judiciară nu poate fi corectată în instanța de recurs. Conform art. 417 alin. (1) pct. 8) Cod de procedură penală, decizia instanței de apel trebuie să cuprindă temeiurile de fapt și de drept care au dus la respingerea apelului, precum și motivele adoptării soluției date. Însă, instanța de apel, nu a respectat prescripțiile de drept nominalizate, deoarece, conform părții descriptive a deciziei atacate (pct. 7. din decizie): a) nu a reacționat în modul prevăzut de lege asupra erorilor de drept comise de instanța de fond, nominalizate supra, repetându-le întocmai; b) nu s-a asupra motivelor invocate în apelul declarat, și repetate în recursul ordinar, inclusiv în felul și esența probatorie în care acestea au fost enunțate (pct. 6., 8. din decizie). 7 Circumstanțele expuse atestă în mod lucid că ambele instanțe nu au judecat cauza penală în condițiile legii, deoarece au adoptat hotărâri care nu cuprind motive legale pe care se întemeiază soluția, că instanța de apel nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în apel, și că recursul de pe rol este întemeiat. Conform art. 435 alin. (1) pct. 2) lit. c) Cod de procedură penală, instanța de recurs casează total hotărârea atacată și dispune rejudecarea cauzei de către instanța de apel, în cazul în care eroarea judiciară nu poate fi corectată de către instanța de recurs. Dat fiind că încălcările normelor procedurale specificate, comise de către instanțele de fond și de apel, constituie erori de drept prescrise în art. 427 alin. (1) pct. 6) Cod de procedură penală și care nu pot fi corectate de către instanța de recurs, se impune soluția admiterii recursului ordinar, casării totale a deciziei contestate, și dispunerea rejudecării cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. La rejudecarea cauzei instanța de apel urmează să țină cont de împrejurările expuse, cât și de relevanțele conținute în hotărârea Curții Constituționale nr. 21 din 01.10.2018, pentru controlul constituționalității art. 458 alin. (3) pct. 4) Cod de procedură penală, să înlăture erorile menționate, să judece cauza în strictă conformitate cu legea, să adopte o hotărâre legală și întemeiată.

În conformitate cu art. 434, 435 alin. (1) pct. 2) lit. c), alin. (3) Cod de procedură penală, Colegiul penal lărgit, DECIDE : admite recursul ordinar declarat de condamnatul Doloșcan Iurie XXXX, casează total decizia Colegiului penal al Curții de Apel Chișinău din 06 februarie 2018, și dispune rejudecarea cauzei de către aceeași instanță de apel, în alt complet de judecată. Decizia nu este susceptibilă de a fi atacată, pronunțată integral la 15 noiembrie 2018. Președinte Elena Covalenco Judecători Iurie Diaconu Liliana Catan Ion Guzun Iurie Bejenaru 8