ÎCCJ, Decizia nr. 8/2011

Problema de drept ce a generat practica neunitară Prin recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov s-a arătat că în practica judiciară națională nu există un punct de vedere unitar cu privire la stabilirea faptului dacă "judecătorul care a participat la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale devine incompatibil sau nu să soluționeze cauza în fond, apel sau recurs".

Examenul jurisprudențial Prin recursul în interesul legii se arată că, în urma verificării jurisprudenței la nivel național, cu privire la stabilirea faptului dacă "judecătorul care a participat la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale devine incompatibil sau nu să soluționeze cauza în fond, apel sau recurs", a fost relevată o practică neunitară.

Soluțiile pronunțate de instanțele judecătorești 3.1. Într-o primă orientare a practicii, unele instanțe au apreciat că judecătorul care a participat la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale este incompatibil, fiind incidente prevederile art. 48 alin. 1 lit. a) teza ultima din Codul de procedură penală. În acest sens, s-a apreciat, ca prim argument, că soluționarea recursului cu privire la luarea sau la prelungirea măsurii arestării preventive presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, deci și soluționarea propunerii de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive; judecarea recursului îndreptat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu este supusă apelului nu este limitată numai la cazurile de casare prevăzute de art. 385 9 din Codul de procedură penală, instanța fiind obligată ca, în afara temeiurilor invocate și a cererilor formulate de recurent, să examineze cauza sub toate aspectele, potrivit dispozițiilor art. 385 6 alin. 3 din Codul de procedură penală. Așa fiind, nu se poate aprecia că instanța, atunci când soluționează recursul, are de examinat pe fond propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive, ci se pronunță asupra motivelor de casare invocate. În favoarea aceleiași orientări jurisprudențiale s-a argumentat și în sensul că în cadrul examinării recursului formulat împotriva încheierii prin care s-a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale, verificând existența probelor sau indiciilor temeinice privind săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală și dacă aceste temeiuri impun în continuare privarea de libertate, judecătorul "pipăie" fondul cauzei, în sensul că a rezolvat chestiunea existenței infracțiunii și a vinovăției, condiții în care acesta și-a exprimat părerea în cauză. S-a mai susținut că voința legiuitorului este neechivocă, în sensul că este oprit a judeca o cauză penală în fond, în orice etapă a acesteia (fond, apel, recurs), un judecător care s-a pronunțat implicit asupra existenței faptei și a vinovăției celui pe care îl arestează sau căruia îi prelungește privarea de libertate, că judecata parcurge mai multe etape, grade de jurisdicție (fond, apel, recurs) care sunt incluse în conceptul penal de "judecată". În acest sens, s-a mai susținut că, pronunțându-se asupra aspectelor ce formează obiectul judecății (existența infracțiunii, vinovăția învinuitului sau a inculpatului și răspunderea acestuia) în faza de urmărire penală, nu mai pot fi asigurate o obiectivitate și o imparțialitate a actului de justiție de către judecătorul care a soluționat aceeași pricină în calea de atac a apelului, întrucât s-a pronunțat pe fondul aceleiași chestiuni într-o altă fază, și anume aceea a judecății. 3.2. Într-o a doua orientare a practicii, alte instanțe au apreciat că judecătorul care a participat la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau prelungirea măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale este compatibil să soluționeze cauza în fond, apel sau recurs. În susținerea acestei orientări jurisprudențiale s-au folosit următoarele argumente: - cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 48 alin. 1 lit. a) din Codul de procedură penală trebuie raportate la dispozițiile art. 149 (1) alin. 4 și art. 159 alin. 2 din Codul de procedură penală, iar din corelarea acestora rezultă că doar judecătorul din camera de consiliu care a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive devine incompatibil să judece în cauza respectivă; - cazurile de incompatibilitate sunt expres și limitativ prevăzute de legiuitor, astfel că nu este permisă adăugarea altor cazuri sau "lărgirea" cazurilor deja reglementate prin interpretarea extensivă, prin analogie etc.; - invocarea "principiului separării funcțiilor judiciare" ori invocarea unor aspecte generale relevate de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului trebuie raportată la diferențele și diversitatea sistemelor judiciare cu privire la măsurile preventive, simpla referire nefiind suficientă pentru a justifica extinderea cazurilor de incompatibilitate prevăzute de legea română; - prin interpretarea extensivă a textelor existente în materia incompatibilității s-ar ajunge la soluții diferite ale instanțelor cu grave consecințe asupra soluționării în termen rezonabil a cauzelor; - dispozițiile art. 48 alin. 1 lit. a) teza ultimă din Codul de procedură penală se referă la judecătorul care "a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale", nu și la judecătorul care a judecat recursul împotriva încheierii prin care s-a dispus cu privire la măsura arestării preventive sau la prelungirea acesteia.

Opinia procurorului general Soluția propusă de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție este în sensul orientării jurisprudențiale potrivit căreia judecătorul este incompatibil, fiind incidente prevederile art. 48 alin. 1 lit. a) teza ultimă din Codul de procedură penală. Potrivit acestei orientări, argumentul principal îl constituie faptul că judecătorul care participă la judecarea recursului împotriva încheierii prin care s-a dispus luarea sau prelungirea măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale exercită aceeași funcție de dispoziție asupra dreptului la libertate în faza de urmărire penală ca și judecătorul care soluționează propunerea de arestare ori de prelungire a arestării preventive, în aceeași fază procesuală. De asemenea, s-a mai susținut că judecătorul care soluționează propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive examinează îndeplinirea condițiilor de fond prevăzute de art. 148 din Codul de procedură penală, care se referă la existența probelor sau indiciilor temeinice că s-a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală, precum și cazurile limitativ enumerate în dispoziția legală invocată. Aprecierea asupra probelor sau indiciilor temeinice care configurează prezumția rezonabilă că persoana a cărei arestare s-a solicitat a săvârșit o faptă penală, precum și a condițiilor particulare cuprinse în art. 148 din Codul de procedură penală este de natură, cel puțin teoretic, să conducă sau chiar să permită o evaluare a probabilității vinovăției, o analiză a legalității probatoriului administrat (aceasta chiar dacă în motivarea hotărârilor se arată că la luarea măsurii arestării preventive nu are loc o analiză a probatoriului, aceasta revenind exclusiv judecătorului care soluționează fondul cauzei).

Raportul asupra recursului în interesul legii Proiectul de soluție propus prin raportul întocmit în cauză a vizat cea de-a doua soluție identificată de examenul jurisprudențial, în sensul că judecătorul care a soluționat recursul declarat împotriva încheierii prin care s-a soluționat propunerea de arestare sau prelungire a măsurii arestării preventive a învinuitului ori inculpatului în cursul urmăririi penale nu este incompatibil să judece aceeași cauză în fond, apel sau recurs. S-a argumentat, în esență, că: judecătorul care a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a măsurii arestării preventive constată existența unor probe sau a unor indicii temeinice la momentul soluționării propunerii de arestare ori de prelungire a arestării preventive, care conturează presupunerea rezonabilă că persoana față de care se efectuează acte premergătoare sau de urmărire penală a săvârșit fapta, fără a se pronunța în fond asupra chestiunilor existenței infracțiunii și a vinovăției; că judecarea cauzei în fond, apel sau recurs de același judecător nu reprezintă o negare a separației între funcția de urmărire și funcția de instrucție, respectiv între funcția de instrucție și cea de judecată.

Înalta Curte Potrivit dispozițiilor art. 48 alin. 1 lit. a) teza ultimă din Codul de procedură penală, judecătorul este incompatibil de a judeca, dacă în cauza respectivă a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale. Dispoziția legală menționată se referă la judecătorul care a soluționat propunerea de arestare sau de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale. Soluționând propunerea de arestare sau de prelungire a măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale, judecătorul astfel învestit verifică, pe lângă îndeplinirea cumulativă a condițiilor pentru luarea măsurilor preventive, și dacă sunt probe sau indicii temeinice că învinuitul ori inculpatul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală. Astfel, formularea din textul art. 143 alin. 1 din Codul de procedură penală "...dacă sunt probe sau indicii temeinice..." obligă pe judecătorul învestit cu soluționarea propunerii să verifice existența ori inexistența probelor sau a indiciilor temeinice în sensul definit de art. 63 din Codul de procedură penală și art. 681 din Codul de procedură penală. Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei. Faptul că judecătorul învestit în condițiile sus-arătate constată existența unor probe sau a unor indicii temeinice la momentul soluționării propunerii de arestare ori prelungire a arestării preventive care conturează presupunerea rezonabilă că persoana față de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârșit fapta, nu este de natură a considera că aceasta s-a pronunțat în fond, în sensul că a rezolvat chestiunea existenței infracțiunii și a vinovăției. Judecata penală în primă instanță are ca obiect fapta și persoana la care se referă actul de sesizare a instanței, fapta fiind conturată de toate probele administrate în cauză, nu numai de cele de la momentul soluționării propunerii de arestare sau de prelungire a măsurii arestării preventive. Textul art. 287 alin. 2 din Codul de procedură penală prevede că instanța își formează convingerea pe baza probelor administrate în cauză, iar convingerea judecătorului este urmată de pronunțarea unor soluții care vizează fondul cauzei atât sub aspectul existenței infracțiunii (nu numai a faptei, ca în cazul soluționării propunerii de luare sau prelungire a măsurii arestării preventive), cât și al vinovăției inculpatului. În aceste condiții, nu se poate considera că judecătorul învestit cu soluționarea propunerii s-a pronunțat implicit asupra existenței faptei și vinovăției celui pe care îl arestează sau căruia îi prelungește privarea de libertate, întrucât nu a analizat întreg materialul probator administrat în cauză, analiza, coroborarea acestuia realizându-se în momentul deliberării. Chiar dacă incompatibilitatea are în vedere o presupusă lipsă de obiectivitate a judecătorului care s-a pronunțat cu privire la luarea sau prelungirea măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale, judecarea cauzei în fond, apel sau recurs de același judecător nu reprezintă o negare a separației între funcția de urmărire și funcția de instrucție, respectiv între funcția de instrucție și cea de judecată, deoarece atunci când va trebui să soluționeze cauza în fond (când va trebui să stabilească existența vinovăției sau nevinovăției inculpatului) același judecător va analiza întreg materialul probator administrat pe parcursul procesului penal, atât în faza de urmărire penală, cât și în faza de cercetare judecătorească. În acest fel, prezumția de lipsă de imparțialitate obiectivă, întemeiată pe aparența existenței unui interes în cauză, este înfrântă de obligația judecătorului de a judeca cauza pe baza tuturor probelor administrate. Așadar, nu se poate considera că judecătorul care a judecat recursul împotriva încheierii prin care s-a soluționat propunerea de luare sau de prelungire a măsurii arestării preventive în cursul urmăririi penale a înfăptuit o judecată a fondului cauzei care să atragă incompatibilitatea sa la judecarea aceleiași cauze în fond, apel sau recurs. Argumentele exprimate de procurorul general referitoare la jurisprudența Comisiei Europene a Drepturilor Omului și a Curții Europene a Drepturilor Omului vizând independența, imparțialitatea instanței și demersul obiectiv sunt pertinente în măsura în care s-a făcut o raportare la diferențele existente și diversitatea sistemelor judiciare cu privire la măsurile preventive. Acestea nu sunt suficiente pentru a justifica extinderea cazurilor de incompatibilitate prevăzute de legea română, care sunt expres și limitativ prevăzute de legiuitorul român, astfel că nu este permis a se adăuga la lege printr-o interpretare extensivă sau prin analogie. Prin interpretarea extensivă a textelor existente în materia incompatibilității s-ar ajunge la soluții diferite ale instanțelor, cu consecințe grave asupra soluționării în termen rezonabil a cauzelor. Una dintre componentele dreptului la un proces echitabil, garantat de art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană a drepturilor omului, o reprezintă independența și imparțialitatea instanței. În jurisprudența curții europene de contencios al drepturilor omului, imparțialitatea este definită ca absență a oricărei prejudecăți sau idei preconcepute cu privire la soluția ce trebuie pronunțată în cadrul unui proces. Potrivit aceleiași jurisprudențe, imparțialitatea se analizează și se apreciază atât sub aspect subiectiv (fiind prezumată până la proba contrarie), cât și sub aspect obiectiv (dacă judecătorul oferă garanții suficiente pentru a exclude orice bănuială legitimă în privința sa), stabilindu-se, de principiu, că un judecător care a pronunțat hotărâri și într-o fază premergătoare judecării fondului cauzei nu conduce, în sine, la o bănuială de imparțialitate. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că un complet de judecată care judecă în fond sau apel este format din judecători care anterior s-au pronunțat asupra măsurii arestării preventive și nu constituie, în sine, o încălcare a prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană a drepturilor omului cu privire la imparțialitatea instanței. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că, la momentul dezbaterii privării de libertate, judecătorul analizează în mod sumar date existente în dosar în scopul stabilirii dacă există temeiuri pentru suspiciunea privind comiterea unei infracțiuni de către acuzat. Pe de altă parte, în cazul în care este pronunțată o hotărâre, instanța trebuie să aprecieze dacă probele administrate sunt suficiente pentru a stabili vinovăția acuzatului. Prin urmare, suspiciunea și stabilirea formală a vinovăției nu pot fi tratate ca asemănătoare. Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Cauza Hauschildt vs Danemarca, hotărâre din 24 mai 1989 paragraful 48) a statuat că atunci când un judecător s-a pronunțat cu privire la necesitatea luării măsurii arestării preventive, înainte de judecarea pe fond a cauzei, această împrejurare nu duce la încălcarea obligației de imparțialitate, decât în măsura în care ar exista bănuieli deosebit de puternice că persoana în cauză a săvârșit fapta de care este acuzată. În consecință, din perspectiva garanțiilor furnizate de Convenția europeană a drepturilor omului în materia imparțialității obiective funcționează principiul potrivit căruia simplul fapt de a fi pronunțat, anterior judecării fondului cauzei, hotărâri privind privarea de libertate, punerea sub acuzare nu împiedică un judecător de a participa la soluționarea fondului aceleiași cauze. Pe de altă parte, problema de drept supusă acestui recurs în interesul legii a făcut obiectul dezbaterilor din cadrul întâlnirilor organizate de Consiliul Superior al Magistraturii, dintre membrii Comisiei "Unificarea practicii judiciare", președintele Secției penale din cadrul Înaltei Curți de Casație și Justiție și președinții secțiilor penale ale curților de apel, iar în minuta întâlnirii din data de 3 martie 2010 s-a consemnat faptul că opinia corectă este în sensul că judecătorul care a soluționat recursul împotriva încheierii prin care s-a dispus arestarea preventivă sau prelungirea arestării preventive în cursul urmăririi penale nu este incompatibil să soluționeze cauza în apel, în conformitate cu dispozițiile art. 48 alin. 1 lit. a) din Codul de procedură penală, deoarece textul de lege se referă la judecătorul care a soluționat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale și nicidecum la judecătorul care soluționează recursul declarat împotriva acestei încheieri, astfel că acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă. De altfel, Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia în interesul legii nr. VII din 5 februarie 2007*), pronunțată în Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, a stabilit că nu constituie motiv de recuzare faptul că judecătorul a participat în cursul judecății la soluționarea unor cereri sau a unor recursuri privitoare la arestarea preventivă a inculpatului, motivând soluția pronunțată în limitele prevăzute de lege. Această constatare ar trebui raportată și la art. 48 alin. 1 lit. a) din Codul de procedură penală, fiind valabilă, deoarece aceste dispoziții se referă numai la soluționarea propunerii de arestare preventivă sau de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale. ___________ *) Decizia nr. VII din 5 februarie 2007 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 732 din 30 octombrie 2007. Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 414 4 și art. 414 5 din Codul de procedură penală, astfel cum a fost modificat și completat prin Legea nr. 202/2010,