ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2298/2020

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2020

Asupra recursului de față:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă la data de 28.01.2016 sub nr. x/2016 reclamanta A. a chemat în judecată pârâtele B. S.A. și C. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța:

I. să constate nulitatea absolută a clauzelor prevăzute la art. 6.1 și 6.1.3 din Condițiile speciale ale contractului de facilitate de credit și de garanție nr. 108164/02.10.2008 pentru încălcarea de către pârâtă a următoarelor obligații:

(i) obligațiile de informare, consultare si avertizare a consumatorilor, anterior încheierii contractelor de credit;

(ii) obligația de a nu pune în vânzare produse/servicii financiare defectuoase (toxice);

(iii) obligația de a nu utiliza practici comerciale înșelătoare;

(iv) obligația de a nu introduce clauze abuzive in contractele de credit;

II. obligarea Băncii pârâte la emiterea unui nou grafic de rambursare aferent contractului de credit, care să prevadă restituirea creditului în RON, conversia sumei creditului din CHF în RON făcându-se la data contractării creditului, la cursul CHF- LEU din acea zi.

III. obligarea Băncii la achitarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Prin sentința civilă nr. 3793/21.06.2016 Tribunalul București, secția a VI-a Civilă a respins cererea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel nemotivat, în termen legal, reclamanta, apel ce a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București, secția a V-a civilă sub același număr unic.

Invocând efectul devolutiv al apelului, apelanta a solicitat instanței să aibă în vedere toate argumentele de fapt și de drept invocate în cererea de chemare în judecată, cu consecința admiterii apelului și schimbării în tot a hotărârii atacate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Curtea de Apel București, secția a V-a Civilă prin decizia civilă nr. 1012 din 8 mai 2018 a respins apelul formulat de apelanta - reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 3793/21.06.2016 pronunțate de Tribunalul București, secția a VI-a civilă în dosarul nr. x/2016 în contradictoriu cu intimatele - pârâte C. și B. S.A, ca nefondat.

A admis cererea de cheltuieli de judecată a intimatei - pârâte și a obligat apelanta - reclamantă la plata sumei de 3281,33 RON, cu acest titlu.

Curtea a reținut că acordarea unui credit nu poate constitui un serviciu defectuos, prestația în sine, de punere la dispoziție a sumei împrumutate, neputând fi caracterizată astfel, față de prevederile Legii nr. 296/2004 privind Codul consumului, care au în vedere acele servicii care pun în pericol viața, sănătatea, integritatea corporală a consumatorilor ori integritatea bunurilor acestora, ipoteze care nu pot fi reținute în cazul serviciilor financiare.

Totodată, nu sunt aplicabile nici prevederile art. 17 din Legea nr. 296/2004, întrucât din cuprinsul acestora reiese că lipsa de conformitate este asociată cu noțiunea "declarație de conformitate", care se raportează la un document tehnic normativ, ce nu are incidență în cadrul contractelor de credit. La fel, art. 12 din O.G. nr. 21/1992 nu este aplicabil, având în vedere că în cazul contractelor de credit nu se pune problema unor termene de garanție și de valabilitate, în cadrul cărora să se impună remedierea de către furnizor a unor deficiențe.

Raportat la nerespectarea obligației de informare, consiliere și avertizare, respectiv la existența unor practici înșelătoare, Curtea a reținut că aceste elemente vizau de fapt posibilitatea de variație a cursului unei monede a unei economii mai puternice față de moneda națională (RON) la care reclamanta își raporta, se pare, cheltuielile angajate; or, acest aspect este de o evidentă notorietate pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar prevederile contractuale indicau această posibilitate atât explicit, cât și implicit (prin obligarea de restituire în moneda în care s-a contractat, deci de raportare la cursul acesteia - dacă cursul nu ar fi variat o astfel de prevedere ar fi fost superfluă).

Pe cale de consecință nu se poate susține că pârâta nu ar fi acționat cu bună-credință, deoarece avea obligația de a explica clienților riscurile și de a le pune la dispoziție informațiile necesare, câtă vreme evoluția cursului CHF nu depinde în nici un fel de conduita băncii, ci de factorii la care s-a făcut referire anterior.

Referitor la solicitarea de restituire a creditului în RON, conversia sumei împrumutate urmând să se facă la cursul CHF/leu de la data contractării creditului, s-a mai reținut că în materia contractelor încheiate de comercianți cu consumatorii legiuitorul național și cel european au urmărit să îi protejeze pe aceștia din urmă, dată fiind poziția lor de inferioritate în primul rând din punct de vedere economic, și să atenueze, în situația în care se impune, aplicabilitatea principiului pacta sunt servanda.

Aceasta nu înseamnă însă că instanța prin hotărârea ce o pronunță poate modifica contractul în sensul stabilizării cursului de schimb CHF - leu la momentul încheierii contractului (curs care să fie valabil pe toată perioada derulării creditului), sau în sensul denominării în moneda națională a plăților, astfel cum s-a solicitat.

Nu în ultimul rând, constată Curtea că potrivit art. 3 alin. (2) din Legea 193/2000, clauzele contractuale prevăzute în temeiul unor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor acestei legi.

Reiese așadar că prevederile contractuale al căror caracter abuziv se invocă și care prevăd, în esență, că orice plată se face în moneda creditului, nu au caracter abuziv, deoarece sunt în sensul art. 1578 C. civ. din 1864.

Aceasta deoarece obligația de restituire a creditului în moneda în care a fost obținut reprezintă expresia principiului nominalismului monetar, reglementat de art. 1578 din vechiul C. civ.

Față de cele de mai sus, reținând considerentul 13 al Directivei 93/13, hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-186/16 în cauza Andriciuc, precum și dispozițiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, Curtea a constatat că prevederile contestate transpun în contract o dispoziție legală supletivă, și, prin urmare, sunt excluse din domeniul de aplicare al normelor de protecție a consumatorilor.

În ceea ce privește nulitatea clauzelor ce conferă băncii dreptul de a debita automat conturile împrumutatului cu sumele datorate conform contractului, pe măsură ce acestea devin scadente, cu autorizarea de a efectua orice operațiune de schimb valutar în acest scop, apare ca evidentă neîntrunirea condițiilor prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 pentru constatarea caracterului ei abuziv, neputând să se înțeleagă cum aceste clauze, foarte clare de altfel și incidente doar în ipoteza unei neexecutări culpabile a obligației împrumutătorului de a avea în cont, la scadență, suma necesară plății ratei/primei de asigurare, în moneda creditului, ar putea să creeze un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar exigențelor bunei-credințe; practic prin operațiunile de schimb valutar la cursul zilei și de plată, făcute în baza mandatului acordat de client, banca își ia măsuri pentru acoperirea unei neexecutări culpabile din partea consumatorului, care, în cazul în care și-ar produce efectele integral, ar produce consecințe mult mai grave pentru acesta din urmă (penalități de întârziere pentru neplată, eventual chiar rezilierea contractului de credit cu efectul declarării scadent a întregului sold).

Considerând temeinică soluția cu privire la clauzele atacate, este evident că și soluționarea capetelor accesorii (ce vizează eventualele restituiri de prestații și emiterea unui nou grafic de rambursare care să fie conform cu susținerile reclamantei), în sensul respingerii, a fost corectă.

Pe cale de consecință, constatând că soluția primei instanțe de respingere a acțiunii în integralitate este legală și temeinică, fiind dată cu aplicarea și interpretarea corectă a legii, Curtea a considerat nefondat apelul formulat de apelanta-reclamantă.

Împotriva deciziei civile nr. 1012 din 08 mai 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a Civilă a declarat recurs reclamanta A..

Motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul:

Recurenta - reclamantă se raportează prin motivele de nelegalitate invocate la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Solicită admiterea recursului, casarea în tot a deciziei recurate sub aspectul soluției și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În raport de acest motiv de nelegalitate, recurenta-reclamantă a susținut următoarele:

Aplicarea greșită a deciziei CJUE din cauza C-186/16;

Prin Decizia pronunțată în cauza C - 186/16, CJUE a răspuns pe larg la cele trei întrebări preliminare ridicate în cauza de față și trimise de Curtea de Apel Oradea la CJUE, doar una dintre întrebări vizând aplicabilitatea principiului nominalismului monetar.

Instanța de apel a apreciat în mod greșit că, din moment ce clauzele contestate ar transpune principiul nominalismului, analiza acestora din perspectiva caracterului abuziv ar fi prohibită.

Legea clauzelor abuzive exclude de la analiza caracterului abuziv două categorii de clauze contractuale: (i) cele inserate în contract în temeiul unor acte normative obligatorii, în vigoare la data perfectării contractului; (ii) cele referitoare la definirea obiectului principal al contractului și la calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată în raport de produsele și serviciile primite în schimb de consumator.

Excepțiile de la analiza caracterului abuziv sunt de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie la situații similare.

Analiza în condițiile Legii nr. 193/2000 a caracterului abuziv al unor clauze contractuale este exclusă dacă aceste clauze sunt prevăzute în contract în temeiul unor alte acte normative în vigoare la data achiziției produsului sau a perfectării contractului.

Regula, preluată din art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, este prevăzută în art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 și are în vedere noțiunea largă de "lege", adică, de act normativ emis de Parlament, Guvern, de alte autorități centrale sau chiar de autorități administrativ-teritoriale cu putere de reglementare.

Motivația pentru care legislația protecției consumatorilor (inclusiv Directiva clauzelor abuzive) nu permite analiza caracterului abuziv al unei clauze contractuale ce reflectă dispoziții din acte normative este aceea că o astfel de analiză ar însemna un control indirect al unei norme obligatorii în dreptul național în materia protecției consumatorului, fapt ce ar contraveni chiar Tratatului de Funcționare a UE.

Potrivit art. 4 alin. (2) lit. f) din TFUE, în materia protecției consumatorilor, există o competență partajată între Uniune și statele membre, ceea ce înseamnă că Uniunea nu exercită o competență exclusivă în materia protecției consumatorilor. Dată fiind competența partajată între Uniune și statele membre în materia protecției consumatorilor, potrivit art. 2 alin. (2) din TFUE:

"(...) statele membre pot legifera și adopta acte obligatorii din punct de vedere juridic în acest domeniu (...) ".

Înțelesul excepției de la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 este foarte restrictiv.

Pentru a fi exceptată de la analiza caracterului abuziv, clauza vizată trebuie sa fie prevăzută în contract, adică să reproducă fidel sau măcar să reflecte dispoziția din actul normativ. Este, deci, necesară condiția minimală ca respectiva clauza să fie inserată în contract, adică să existe în forma materială, scrisă, nefiind suficientă similaritatea cu o regulă dintr-un act normativ oarecare.

Cu atât mai puțin nu se poate aplica exceptarea de la analiza caracterului abuziv a unei clauze care creează confuzie sau similarități vagi cu dispoziții din acte normative. Echivocul și caracterul vag al unei clauze contractuale sunt, în ele însele, motive ale unei prezumții de caracter abuziv.

O regulă supletivă din acte normative sau o trimitere imprecisă la dreptul comun nu echivalează cu sintagma "clauza prevăzută în contract în temeiul altor acte normative".

Soluția instanței de apel conduce, în mod greșit, la concluzia ca riscul valutar în contractele de credit în valută trebuie suportat de consumator, soluție care ar fi "impusă" de "principiul" nominalismului monetar, o regulă de drept comun din C. civ. care ar exclude, în condițiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, aplicabilitatea acestei legi speciale derogatorii de la dreptul comun.

Riscul valutar, în cele mai multe contracte de acest gen, nu este descris în contract (ceea ce, în condițiile formalismului informativ, determină nulitatea clauzei de transfer al riscului de la creditor la debitor sau chiar nulitatea întregului contract) și nu ține de prezervarea valorii nominale a sumei de bani datorate, ci de consolidarea sau ancorarea creanței într-o monedă pentru care debitorul nu este natural acoperit față de riscul valutar. Fluctuațiile cursului valutar nu sunt sinonime cu fluctuațiile valorii creanțelor. Iar nominalismul monetar nu este o clauza prevăzută în contract, ci o norma supletivă care acoperă lacunele de reglementare ale convenției părților, suplinind voința acestora.

Pentru a putea fi exceptată de la aplicabilitatea Legii clauzelor abuzive, clauza contractuală trebuie să reflecte un act normativ cu caracter obligatoriu.

Astfel cum arată art. 169 din TFUE, normele obligatorii din dreptul național trebuie să instituie un nivel de protecție mai mare a consumatorului (sau măcar să respecte minimul stabilit prin Directivă).

Chiar și clauzele contractuale ce reflectă norme obligatorii, dar care instituie un nivel mai scăzut de protecție al consumatorilor, pot fi verificate sub aspectul caracterului abuziv, în vederea respectării minimului de protecție instituit de Directivă.

Principiul nominalismului monetar, motivația pentru care instanța de apel a apreciat că art. 1 alin. (2) din contractele de credit și art. 1 lit. t) din actele adiționale care stabilesc restituirea creditului în aceeași monedă în care a fost acordat, sunt excluse de la aplicarea Directivei nr. 93/13, nici nu este instituit de norme obligatorii, nici nu respectă minimul de protecție a consumatorului, ceea ce înseamnă ca o clauză contractuală ce îl transpune poate fi verificată sub aspectul caracterului abuziv.

Revenea instanței de apel obligația să aplice excepția instituită de art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 și interpretată de CJUE în cauza C-186/16. Numai așa s-ar fi putut asigura nivelul minim de protecție al consumatorilor instituit prin Directivă. Dacă norma legală sau administrativă stabilind, total sau parțial, conținutul contractului, este în sine ilegitimă (întrucât încalcă TFUE, CEDO sau jurisprudența pronunțată în aplicarea și interpretarea acesteia), ea poate fi înlăturată de la aplicare în baza art. 148 alin. (2), respectiv, art. 20 alin. (2) din Constituție, evacuarea din contract a clauzei care o evocă fiind indirectă.

Sub un alt aspect, se arată că, deși intră sub incidența noțiunii "obiectul principal al contractului", clauzele contestate nu sunt redactate în mod clar și inteligibil, motiv pentru care instanța trebuie să procedeze la analiza caracterului abuziv.

Caracterul clar și inteligibil, așa cum a fost explicat de către CJUE în numeroase spețe, trebuie să însoțească o clauză întotdeauna, chiar și atunci când transpune o normă supletivă din dreptul național, iar consumatorul trebuie să aibă efectiv posibilitatea de a înțelege consecințele economice și potențialele efecte ale unei asemenea clauze.

Faptul că în contractele profesionistului, clauza de risc valutar ar transpune o normă supletivă din C. civ., nu îl scutește pe profesionist de obligația de a-l informa pe consumator despre consecințele economice ale clauzei. Un consumator, fie el mediu informat, nu are automat cunoștințele juridice și economice necesare pentru a înțelege sensul unei norme supletive pretins transpusă contractual, dar mai ales pentru a percepe efectele distructive ale acesteia într-un contract nenumit.

Contractul trebuia să expliciteze că, în condițiile în care împrumutatul are veniturile în RON, lună de lună va trebui să cumpere cantitatea necesară de CHF, pentru a achita ratele, iar în condițiile aceluiași venit în RON, capacitatea sa de a cumpăra lunar CHF și, deci, de a-și plăti ratele, depinde exclusiv de fluctuațiile cursului valutar al CHF.

Or, clauzele contestate nu respectă aceste cerințe, pentru că nu expun în mod transparent cum funcționează acest mecanism de a restitui creditul în CHF, în condițiile în care împrumutatul înregistrează venituri în RON.

Se mai arată și că, informarea, în faza precontractuală, adică anterior semnării contractului, trebuie să privească mai ales consecințele economice ale clauzei.

Informarea consumatorului cu privire la efectele economice ale clauzei este esențială pentru formarea consimțământului.

Astfel cum rezultă din cuprinsul Deciziei CJUE pronunțate în cauza Andriciuc, C-186/16: 48.,,(...)pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condițiile contractuale și la consecințele respectivei încheieri este de o importanță fundamentală."

"In ceea ce privește împrumuturile în monedă străină, instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor împrumutului (Recomandarea A - Conștientizarea riscurilor de către împrumutați, punctul 1)."

Astfel, pornind de la considerentele Curții expuse la punctul 48 în Decizia pronunțată în cauza Andriciuc, C-186/16, se apreciază că analiza acestui motiv de recurs trebuie făcută prin raportare la situația de fapt dedusă judecații, reținută inclusiv de instanța de apel, care, deși constată o vădită încălcare de către intimata-pârâtă a obligației de informare, impusă de jurisprudența Curții, totuși lasă nesancționată o astfel de încălcare, contrar obligațiilor trasate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Cursul valutar poate fi, într-adevăr, fluctuant, adică crescător sau descrescător. Dar profesionistul și consumatorul nu se află pe o poziție de egalitate nici din punct de vedere economic, juridic, tehnic și de rezervă de timp, nici din punct de vedere informațional.

Faptul că și-ar asuma un risc al deprecierii monedei de plată față de moneda națională nu are relevanță în privința băncii, întrucât aceasta este un profesionist al riscului care (ar trebui să) știe că o monedă străină mai ales una exotică, poate fluctua în sens de hipervalorizare pe timp de crize sau turbulențe financiare. Și, de altfel, în contract sunt inserate mai multe tipuri de garanție contra riscurilor, precum și diverse comisioane, speze, taxe, prime de asigurare și altele asemenea, toate menite a acoperi anticipat aceste riscuri.

Altfel spus, ce își poate asuma și suporta banca, nu își poate asuma și suporta un consumator. În plus, impactul fluctuației de curs valutar asupra profesionistului dintr-un contract de credit este nesemnificativ și nu prezintă absolut niciun risc, mai ales în condițiile în care prestația acestuia, punerea sumei de bani la dispoziție, a fost executată dintr-o dată (uno ictu).

Pe de altă parte, consumatorul se confruntă cu posibilitatea declarării scadenței anticipate a creditului și a executării silite, în cazul în care fluctuația îl pune în situația de a nu-și putea plăti ratele. Riscul este cu atât mai mare cu cât este suficientă o fluctuație semnificativă de curs timp de numai 3 luni consecutive din cele 360 de luni ale contractului, pentru a determina consecințele de mai sus.

In schimb, banca are avantajul timpului, astfel încât chiar și în ipoteza unei devalorizări a monedei de împrumut (CHF), banca își permite să aștepte toți cei 30 de ani ai contractului, astfel încât, într-un final, cu toate dobânzile, comisioanele percepute, să constate profitul de pe urma împrumutului acordat.

Conduita inexplicabilă a instanței de apel este contrară legislației aplicabile în materia protecției consumatorilor precum și scopului urmărit de directiva 93/13/CEE a Consiliului, respectiv, ca statele membre ar trebui să aibă posibilitatea, respectând în același timp dispozițiile tratatului, de a le asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecție prin dispoziții naționale chiar mai stricte decât cele din Directivă.

Sub un alt aspect, se arată că CJUE se referă la obligația băncii de a avertiza cu privire la posibilele variații de curs și la efectele unor astfel de variații.

În conținutul obligației de informare trebuie să se regăsească, alături de informațiile obișnuite necesare formării consimțământului, și elemente legate de riscurile și contraindicațiile actuale ale serviciului sau produsului oferit.

Aceasta este obligația de avertizare, în temeiul căreia consumatorul trebuie avertizat cu privire la măsurile de precauție pe care trebuie să și le ia anterior contractului care are ca obiect un serviciu sau un produs riscant, fiind avute în vedere atât riscurile previzibile, cât și riscurile potențiale, excepționale.

Codul consumului stabilește două categorii de obligații de avertizare care incumbă comerciantului, una publică, privind produsele sau serviciile care, în mod normal, nu sunt periculoase pentru consumul populației, dar devin în mod imprevizibil periculoase după punerea lor pe piață și una individuală, concretă, destinată consumatorului care intenționează să achiziționeze bunuri sau servicii prin natura lor riscante (sau care intenționează sa adere fără rezerve la oferta de a contracta făcută de un comerciant, oferta având ca obiect un astfel de bun sau serviciu, prin natura sa riscant).

Riscul valutar este unul dintre aspectele esențiale ale creditului în monedă străină. Specificul acestui tip de risc este că, deși pare a fi natural, adică presupus de însăși formula contractuală aleasă, în realitate nu este. Schematic și doar teoretic, mecanismul creditului în monedă străină permite consumatorului să se împrumute mai ieftin, adică la dobânzi și cu costuri mai mici decât cele practicate la creditele în euro sau în moneda națională, în schimbul unei alegeri conștiente a riscului de variație a cursului. În realitate, riscul valutar este dublat de un risc supra-adăugat de hiper-valorizare a monedei de plată în perioadele de criză sau de turbulențe ale pieței, când cei ce dețin lichidități se "refugiază" în depozite în moneda respectivă, pentru a se apăra de riscul de erodare a valorii reale a lichidităților, ceea ce ii conferă un grad foarte ridicat de imprevizibilitate.

Din această perspectivă, este evident că orice bancă vânzătoare de astfel de produse de creditare avea (și are) obligația să includă în caracteristicile creditului și această avertizare asupra riscului valutar, întrucât art. 15 și, respectiv, 48 din Codul consumului obligă orice comerciant la avertizarea publică asupra pericolelor imprevizibile ale unor produse sau servicii obișnuite și la avertizarea concretă a fiecărui consumator individual asupra riscurilor obișnuite, naturale, ale unor produse sau servicii. în plus, conform art. 6 și 7 din Legea 363/2007, orice informație esențială disimulată sau reținută de comerciant la momentul punerii pe piață a unui produs sau serviciu poate fi considerată o practică înșelătoare, sever sancționată, conform aceleiași legi.

Or, analizând contractele de credit supuse analizei, observăm că riscul valutar nu este definit, în niciun fel, în cuprinsul acestora. Cu toate acestea, instanța de apel concluzionează în sensul că prin încheierea contractului de credit în monedă străină consumatorul își asumă riscul valutar, acceptând să contracteze un împrumut într-o altă monedă decât cea în care obține resursele de rambursare.

Deși reține în mod clar existența unui dezechilibru generat de atribuirea riscului valutar în sarcina consumatorului(a se vedea în acest sens pagina 63, paragraful 7 din cuprinsul deciziei recurate), instanța de apel lasă, în continuare, nesancționată conduita băncii, validând practic întreg transferul riscului valutar în sarcina consumatorilor.

Recurenta consideră că răspunderea pentru identificarea variantelor de limitare a riscului valutar incumbă instituției financiare, iar această datorie trebuie dusă la îndeplinire la momentul oportun, înainte de, și nu în timpul sau după, colapsul consumatorului (eveniment care, materializat în volume mari, ar putea determina chiar colapsul creditorului). Nu poate fi invocată în apărare neretroactivitatea Recomandării CERS din 2011 și a Directivei 2014/17/UE. Recomandarea CERS nu este un act normativ supus principiului neretroactivității, ci un cod de conduită ce arată cum trebuiau puse în aplicare reglementările existente deja iar principiile din preambulul Directivei motivează necesitatea Directivei.

In ceea ce privește Directiva 2014/17/UE, modul în care principiile din preambul sunt ordonate în pagină reprezintă confirmarea faptului că și anterior directivei, băncile aveau obligația de avertizare asupra riscului valutar, pe care au omis-o.

Deliberată sau nu, această omisiune reprezintă, conform Preambulului Directivei creditelor imobiliare, o practică iresponsabilă care, în condițiile crizei financiare, a dus la compromiterea bazelor sistemului financiar.

Contrar susținerilor instanței de apel, capacitatea băncii de a previziona cursul viitor al CHF nu face obiectul analizei acțiunii de față (chiar dacă, așa cum rezultă din înscrisurile anexate, banca avea toate elementele pentru a putea anticipa o creștere a cursului CHF).

Ceea ce prezintă relevanță este obligația băncii de a avertiza consumatorii cu privire la posibilele variații de curs și la efectele acestora. Iar capacitatea băncii de a avertiza trebuie analizată raportat la expertiza și cunoștințele sale, și nicidecum raportat la profan și la public, în general.

Potrivit CJUE, banca trebuie să prezinte consumatorilor, încă din faza precontractuală, posibilele variații de curs și efectele acestor variații.

Costul împrumutului său este exprimat, pentru consumator, în RON, și depinde direct de fluctuațiile cursului valutar. Comportamentul subversiv al băncii de a ascunde costul împrumutului în RON, raportat la posibilele fluctuații de curs valutar, și de a pretinde că obligația sa și costul său (ale împrumutatului) erau în CHF, înseamnă o gravă abatere de la rațiunea legii, așa cum a fost interpretată de CJUE.

Recurenta precizează că a contractat creditele necunoscând posibila întindere a obligațiilor și costul total al împrumutului, așa cum ar fi trebuit, potrivit paragrafului 47 din decizia CJUE pronunțată în speța Andriciuc. Iar daca împrumutații nu și-au cunoscut întinderea obligațiilor, contractul de credit a fost unul aleatoriu, nicidecum comutativ. Mai precis, contractul a fost pervertit într-unui aleatoriu.

Or, se arată, contractele comercianților cu consumatorii sunt în mod natural contracte comutative, adică efectele generate de contract, inclusiv riscul contractului sau al produsului, sunt determinate sau determinabile (certe, cuantificabile), cel ce semnează un contract cu comerciantul sau aderă fără rezerve la oferta de a contracta a comerciantului fiind conștient de întinderea obligațiilor și de amplitudinea riscurilor pe care și le asumă.

În cazul creditelor în CHF (sau în alte valute pentru care debitorul nu este acoperit natural la riscul valutar, adică nu își obține majoritatea veniturilor în acea valuta) trebuie probat acordul expres al debitorului pentru asumarea riscului devalorizării monedei de plata, acord dat exclusiv pentru motivul ca debitorul primește în schimb un preț al produsului sau serviciului, sub forma dobânzilor, mai mic decât al unor produse similare.

Dacă nu este dovedit faptul că împrumutatul și-a asumat expres riscul devalorizării monedei, în schimbul prețului mai mic creditului, atunci contractul comutativ s-a pervertit într-un contract aleatoriu prin voința unilaterală, insidioasă, a comerciantului, adică a băncii.

Îndeplinirea obligației de informare de către bancă trebuie analizată prin raportare la "expertiza și cunoștințele" profesionistului în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină (paragraf 56 din Decizia CJUE pronunțată în speța Andriciuc).

Se arată că, din această perspecivă, CJUE instituie o prezumție de neinformare ce operează în favoarea consumatorului, prezumție care poate fi răsturnată de către bancă, prin prezentarea de probe pertinente și concludente, aspecte nedovedite în cauză, după cum bine a reținut chiar instanța de apel, care însă, în mod greșit, nu sancționează banca intimată.

Se arată și că CJUE indică expres că banca trebuia să prezinte orice informație pertinentă și să comunice consumatorului toate elementele care pot avea efecte asupra întinderii obligației sale, inclusiv pe parcursul derulării contractului. Numai după ce îi sunt prezentate toate aceste elemente și informații, consumatorul își poate da consimțământul în cunoștință de cauză.

Se precizează că prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei în fața instanțelor de fond s-a arătat că existau la momentul acordării creditelor avertizări oficiale din partea Băncii Centrale a Elveției, Băncii Naționale Române cu privire la iminența aprecierii cursului CHF și efectelor distructive asupra împrumutaților în această monedă.

Banca pârâtă putea să previzioneze inclusiv cursul valutar (deși nu acest lucru i se reproșează în acțiunea de față), dar mult mai important este că ea trebuia să ia în calcul și să prezinte avertismentele respective consumatorilor, mai ales în condițiile în care cele mai mari 3 bănci din sistem (D., E. și F.) nu acordau credite în CHF, cu toate că și acestea urmăreau profitul. Desigur că, în astfel de condiții, vânzările de credite în CHF s-ar fi redus simțitor, iar profitabilitatea băncii și bonusurile angajaților din vânzări ar fi scăzut în consecință.

Imprevizibilitatea unui eveniment nu este o cauză de înlăturare a responsabilității civile, contravenționale sau penale a unui comerciant care vinde produse sau servicii populației. Dimpotrivă, apariția imprevizibilă a unui pericol generat de consumul sau utilizarea produsului sau serviciului pus pe piață de comerciant este chiar declanșatorul obligației de avertizare publică asupra pericolelor produsului sau serviciului pus pe piață, obligație care îi incumbă comerciantului.

Un alt aspect vizează faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 17, 25 și 27 din Codul consumului, respectiv art. 12 și 15 din O.G. nr. 21/1992 ceea ce a determinat respingerea argumentelor recurenților-reclamanți referitoare la caracterul toxic/defectuos/neconform/nesigur al produsului oferit de bancă în moneda CHF.

Din înscrisurile depuse la dosar în fața instanțelor de fond rezultă fără echivoc faptul că defectele produselor financiare contractate nu i-au fost aduse la cunoștință recurentei, ci din contră, au fost ascunse cu viclenie. În plus, răspunderea pentru produse/servicii defectuoase este o răspundere obiectivă, întemeiată exclusiv pe riscul de daună rezultat din punerea produsului/serviciului pe piață, nefiind nevoie de proba vreunei culpe a profesionistului.

Pentru aceste considerente a solicitat instanțelor de fond, înlocuirea obligației de restituire a creditului în CHF, cu obligația de restituire a sumei acordate, în RON, conversiunea urmând a se face la cursul de la data contractării fiecărui credit.

Solicitarea a fost efectuată în temeiul răspunderii băncii pârâte pentru produsele și serviciile defectuoase, fiind invocate dispozițiile art. 25 lit. b) și art. 27 lit. a) din Codul consumului.

Produsul de creditare în CHF a fost prezentat ca unul sigur, stabilitatea francului fiind, de altfel, motivul determinant pentru care consumatorii au luat decizia de a contracta.

Consideră recurenta că la aprecierea caracterului toxic al acestor produse și a caracterului abuziv al clauzelor din astfel de contracte nu trebuie luată în considerare rațiunea economica sau oportunitatea pentru care banca a pus în vânzare produsul de creditare ce face obiectul acestei cauze, ci trebuie analizat daca, raportat la perioada 2007-2008, comportamentul băncii a fost unul onest față de clienții săi, dacă produsele sale de creditare au fost transparente, dacă clienții au luat decizia de a se împrumuta în cunoștință de cauză și cu o reală posibilitate (raportată atât la informațiile disponibile, cât și la perioada de reflecție) de a aprecia impactul contractării creditului pe parcursul duratei creditului (15-30 de ani).

Încurajarea consumatorilor în vederea contractării de credite în această monedă s-a realizat prin politici de publicitate înșelătoare sau agresivă din partea Băncii, motiv pentru care acest produs de creditare a fost calificat drept toxic.

Instanța de apel a apreciat că deși atât O.G. nr. 21/1992 cât și Legea nr. 296/2004 au ca obiect de reglementare și serviciile financiare, legiuitorul atunci când a făcut referire la produse defecte, toxice, reparare, refacere, a avut în vedere sensul lexical al acestor cuvinte și a vizat bunurile materiale, nu sensul figurat al acestora, atribuit de consumatori contractelor de credit. Or, potrivit O.G. nr. 21/1992, noțiunea de produs este echivalentă cu cea de bun/serviciu.

Teoria instanței de judecată de a asocia termenii sigur, defectuos, periculos exclusiv cu produsele care reprezintă bunuri materiale, cu excluderea produselor financiare/de creditare calificate de instanță drept servicii financiare de natură bancară este inacceptabilă, fiind emisă cu vădita intenție de a restrânge artificial aria produselor/serviciilor pentru care legea stabilește o răspundere obiectivă.

Analizând caracteristicile produselor financiare, instanța se limitează în mod greșit la prestația efectivă a băncii de virare a sumei împrumutate în cont, omițând însă, cu bună-știință, obiectul prestației, reprezentat de produsul de creditare, care se răsfrânge apoi pe întreaga perioadă contractuală.

Astfel, în mod greșit a apreciat instanța de judecată în cuprinsul deciziei atacate că toate aceste aspecte vătămătoare criticate nu se circumscriu noțiunilor de servicii/produse defectuoase, periculoase, în sensul avut în vedere de dispozițiile legale incidente.

În cazul contractelor de credit bancar, mai ales cele încheiate cu consumatorii, prezentarea unei oferte în conformitate cu cerințele legale nu dispensează instituția de credit de obligația sa de consiliere în privința celui care se împrumută, în special atunci când este evident pentru acest profesionist că sarcinile împrumutului sunt excesive în raport cu modicitatea resurselor consumatorului.

Recurenta consideră că Banca și-a încălcat în mod evident obligația de informare și de avertizare cu privire la serviciile financiare riscante vândute consumatorilor, aspecte confirmate chiar de instanța de apel.

In situația contractelor de credit acordate în monedă străină, sancțiunea nerespectării obligației de informare se impune a fi nulitatea clauzelor vizând restituirea creditului în moneda străină, la cursul de schimb valutar de la data achitării fiecărei rate.

In urmarea acestei sancțiuni, care va face inoperabila clauza de risc valutar, va fi antrenată răspunderea civilă delictuală a băncii, care se va materializa prin suportarea riscului valutar de către bancă, cu titlu de reparare în natură a prejudiciului suportat de către consumatori în urma nerespectării de către bancă a obligațiilor precontractuale de informare, consiliere și avertizare, și prin stabilizarea obligației consumatorilor de a restitui creditul la cursul valutar de la momentul acordării.

Prin încheierea pronunțată în complet de filtru la data de 14 februarie 2019, Înalta Curte a dispus comunicarea către părți a raportului asupra admisibilității în principiu a recursului iar, prin încheierea pronunțată în complet de filtru la data de 26 septembrie 2019 a fost respinsă excepția nulității recursului, fiind admis în principiu recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva deciziei civile nr. 1012 din 08 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă

La termenul de judecată la 28 noiembrie 2020 judecata recursului a fost suspendată în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la soluționarea cauzei nr. C-81/19 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, decisă la 9 iulie 2020.

Potrivit rezoluției din 28 iulie 2020, s-a fixat termen pentru soluționarea recursului la data de 12 noiembrie 2020, când a fost pronunțată prezenta hotărâre.

Înalta Curte, examinând decizia recurată din perspectiva criticilor formulate și a temeiurilor de drept incidente, constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Critica subsumată motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondată întrucât, contrar celor susținute de recurentă, decizia recurată respectă mecanismul de verificare impus de Directiva 93/13 privind clauzele abuzive în contractele cu consumatorii, așa cum a fost explicat de CJUE în cauza C-186/16.

Așadar, în raport cu soluția primei instanțe, în mod legal s-a apreciat de către instanța de apel că respectiva clauză contestată este valabilă, în dosar ținându-se în mod corect seama de jurisprudența CJUE în cauza C-186/16 Andriciuc și alții, soluție confirmată ulterior și prin Hotărârea CJUE din 9 iulie 2020, în cauza C-81/19.

În sensul atribuit de dreptul Uniunii Europene, actele sau normele obligatorii ale dreptului național sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, atât normele imperative, cât și cele supletive, acestea din urmă fiind menționate în mod expres în considerentul al treisprezecelea ca fiind cele ce se aplică între părțile contractante cu condiția să nu se fi instituit alte acorduri.

Această interpretare a prevederilor Directivei 93/13 a fost evidențiată și de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

În Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauza C-186/16 Andriciuc și alții, paragraful 29, CJUE a menționat că "pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CEE, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă și, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință."

În Cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG împotriva Verbraucherzentrale Nordrhein - Westfalen eV, Curtea a reținut că excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziții din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispozițiilor menționate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părților în această privință (par. 26); "această excludere a aplicării regimului Directivei 93/13 este justificată de faptul că, în cazurile prevăzute la punctele 26 și 27 din prezenta hotărâre, se poate prezuma în mod legitim că legiuitorul național a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor și obligațiilor părților în anumite contracte" (par. 28).

De asemenea, în Cauza C-34/13 Monika Kusionova împotriva SMART Capital a.s., Curtea a menționat că o atare excludere presupune îndeplinirea a două condiții. Pe de o parte, clauza contractuală trebuie să reflecte un act cu putere de lege sau o normă administrativă, iar, pe de altă parte, respectivul act cu putere de lege trebuie să fie obligatoriu (par. 78). Totodată, Curtea a reținut că pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanței naționale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul național care se aplică între părțile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părți în această privință (par. 79), iar această sarcină a fost îndeplinită de către instanța de apel.

Din această perspectivă, în mod corect, instanța de apel a apreciat că respectiva clauză contestată este exclusă din domeniul de aplicare al normelor de protecție, consecința fiind aceea că nu poate fi analizat pe fond caracterul abuziv al acesteia.

Acest raționament logico-juridic grevat pe prevederile legale amintite și pe jurisprudența CJUE, a fost întărit de Hotărârea Curții din 9 iulie 2020, în cauza C-81/19, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Curtea de Apel Cluj; cerere prin care instanța de trimitere a urmărit să se lămurească și întinderea obligației de informare ce revine băncii în ceea ce privește fluctuațiile viitoare ale cursului de schimb al unei monede și care sunt măsurile pe care ar trebui să le adopte instanța pentru a garanta efectivitatea drepturilor convenite consumatorului de Directiva 93/13/CEE în cazul în care nu există o dispoziție supletivă pentru a înlocui o clauză contractuală al cărei caracter abuziv a fost constatat.

În considerentul 34 al Hotărârii s-a reținut că expresia "acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii", în sensul art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, acoperă, ținând seama de al treisprezecelea considerent al acesteia și normele supletive, cu alte cuvinte acelea care, potrivit legii, se aplică între părțile contractante cu condiția să nu fi intervenit alte acorduri. Or din acest punct de vedere, această dispoziție nu face nicio distincție între, pe de o parte, dispozițiile care se aplică independent de alegerea părților contractante și, pe de altă parte, dispozițiile supletive.

În considerentul 36 se reține că pe de altă parte, faptul că o clauză contractuală care reflectă una dintre dispozițiile vizate la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 nu a făcut obiectul unei negocieri individuale nu are niciun efect asupra excluderii sale din domeniul de aplicare al acestei directive. Astfel, conform art. 3 alin. (1) din Directiva 93/13, lipsa unei negocieri individuale este o condiție legată de declanșarea verificării caracterului abuziv al unei clauze care nu poate interveni în cazul în care clauza contractuală nu intră în domeniul său de aplicare.

Concluzionând, în considerentele 37 și 38 din Hotărâre, CJUE subliniază că o clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, dar reflectă o normă care, potrivit legii naționale, se aplică între părțile contractante în lipsa unui acord diferit în această privință (dispoziție națională calificată drept supletivă), nu intră în domeniul de aplicare al acestei directive.

În cauza de față se observă că prevederile contractuale ale părților reprezintă transpunerea în convenție a prevederilor art. 1578 din C. civ. 1864, care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar aplica recurentului și intimatei și în lipsa mențiunilor din contract, în sensul obligării recurentei de a restitui suma împrumutată în aceeași monedă în care i-a fost pus la dispoziție creditul.

În considerarea forței obligatorii a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, căreia îi corespunde forța obligatorie a normelor interpretate, dat fiind faptul că principalul scop al procedurii prevăzute la art. 267 din TFUE este aplicarea uniformă a dreptului Uniunii Europene, verificările ce trebuie să fie realizate de către instanță din perspectiva caracterului abuziv al clauzelor contestate trebuie să se raporteze la următoarele repere:1. în ce măsură clauza contractuală reflectă acte sau norme obligatorii ale dreptului național (în care se includ și normele supletive de la care părțile nu au derogat); 2. dacă se constată că clauza nu este inclusă în excepția menționată la punctul 1, trebuie să se examineze dacă aceasta intră sub incidența noțiunii de "obiect principal al contractului"; 3. în măsura în care clauza se circumscrie noțiunii de "obiect principal al contractului", trebuie verificat caracterul ei clar și inteligibil, demers în cadrul căruia prezintă relevanță publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului de împrumut; 4. dacă se ajunge la concluzia că nu a existat o informare satisfăcătoare a consumatorului și, deci, clauza nu are caracter clar și inteligibil, trebuie analizat dacă există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și dacă este respectată cerința bunei-credințe.

Această verificare a fost corect realizată de instanța de apel, aceasta statuând, printr-o judicioasă aplicare a dispozițiilor art. 1578 C. civ., că o astfel de clauză reflectă principiul nominalismului monetar care are caracter supletiv, dispoziția legală suplinind absența unui acord al părților în această privință. Astfel, în cadrul examenului legalității și temeiniciei hotărârii primei instanțe din perspectiva aplicării Legii nr. 193/2000, Curtea de apel a reținut în mod corect că rambursarea ratelor de credit în valuta în care acesta a fost acordat, CHF, constituie o aplicație a principiului nominalismului monetar prevăzut de art. 1578 C. civ. din 1864, această statuare fiind corectă.

Cu alte cuvinte, așa cum corect a reținut instanța de apel, clauza contractuală care prevede restituirea creditului în aceeași monedă în care a fost acordat transpune o dispoziție legală supletivă din dreptul intern, respectiv prevederile art. 1578 din C. civ. din 1864, conform cărora "obligația ce rezultă dintr-un împrumut în bani este întotdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății."

În atare context, Înalta Curte reține că, față de prevederile Legii nr. 193/2000, interpretate din perspectiva conformității și cu Directiva 93/13/CEE a Consiliului și cu cele statuate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în practica sa, clauza contractuală care prevede obligația pentru împrumutat de a restitui creditul în moneda în care a fost acordat (CHF), nu poate forma obiectul cenzurii instanței de judecată.

Conform art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi. Această prevedere legală transpune în dreptul intern dispozițiile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului, potrivit cărora dispozițiile prezentei directive nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii sau dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale la care statele membre sau Comunitatea sunt părți.

Este de reținut faptul că dispozițiile de drept intern care au transpus Directiva 93/13 nu au instituit un regim derogatoriu de la aceasta, prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 făcând vorbire de clauze contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare, fără a distinge după cum aceste acte normative sunt imperative ori supletive.

Aplicând în cauza de față argumentele anterior expuse, bazate esențialmente pe jurisprudența CJUE, Înalta Curte apreciază ca nefondate criticile de nelegalitate invocate de către recurentă, care susțin teze contrare acestei jurisprudențe.

În concluzie, clauzele care stipulează restituirea creditului în aceeași monedă în care a fost acordat (CHF) transpun o normă supletivă din dreptul național, astfel că sunt exceptate din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 și al Legii nr. 193/2000, instanța de apel statuând în mod judicios asupra acestui aspect.

Cum această primă condiție nu este îndeplinită, în mod corect instanța de prim control judiciar a considerat că este de prisos parcurgerea celorlalte etape de verificare.

Prin prisma acestor considerente, care pot susține de altfel, caracterul nefondat al tuturor criticilor aduse de recurentă deciziei atacate, verificarea și, implicit, motivarea hotărârii, din perspectiva întrunirii cerințelor prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000 (dezechilibrul semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului, contrar bunei-credințe) și a caracterului clar și inteligibil al unor clauze contractuale stipulate în contractele încheiate între consumatori și profesioniști nu poate fi realizată decât dacă nu este incidentă prima cauză de excludere de la analiza caracterului abuziv și care are în vedere, astfel cum s-a arătat, măsura în care clauza contractuală reflectă acte sau norme obligatorii ale dreptului național (în care se includ și normele supletive de la care părțile nu au derogat).

În considerarea celor ce preced, Înalta Curte, în temeiul art. 496, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantă A. împotriva deciziei civile nr. 1012 din 08 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva deciziei civile nr. 1012 din 08 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, în contradictoriu cu intimatele-pârâte B. S.A. și C. PRIN B. S.A.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 noiembrie 2020.