ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3775/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin decizia nr. 2726 din 3 octombrie 2008 pronunțată în dosarul nr. 3108/1/2008, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis contestația în anulare formulată de M.N. împotriva deciziei nr. 1162 din 20 martie 2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție pe care a anulat-o și a stabilit termen pentru rejudecarea recursului declarat de aceeași parte. Pentru a pronunța această decizie, Înalta Curte a avut în vedere dispozițiile art. 317 pct. 1, art. 85 și art. 107 C. proc. civ. și constatând că pentru termenul când s-a judecat recursul procedura nu a fost legal îndeplinită a anulat decizia pronunțată de instanța de recurs prin care s-a făcut aplicarea art. 20 alin. (3) C. proc.

civ., dispunându-se anularea ca netimbrat a recursului declarat de pârâtul M.N. După ce a fost îndeplinită și obligația de timbrare, Înalta Curte a luat în examinare recursul declarat de M.N. și a reținut: Reclamantul M.G. în nume personal și ca reprezentant al SC M.E. SRLl-a chemat în judecată pe M.N. și a solicitat ca prin sentința care se va pronunța să dispună excluderea pârâtului din societate pentru motive care au fost încadrate în prevederile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990. Tribunalul București prin sentința nr. 2003 din 17 aprilie 2006 a respins ca nefondată acțiunea apreciind că în cauză au intervenit neînțelegeri între asociați care fac incidente dispozițiile art. 227 lit. b) și e și nu art. 222 lit. d) din Legea societăților comericale.

Soluția instanței de fond a fost apelată de M.G. și SC M.E. SRL, iar Curtea de Apel București prin decizia nr. 387 din 17 septembrie 2007, a admis apelul și a schimbat în tot sentința apelată în sensul admiterii cererii reclamanților și, ca urmare, a dispus excluderea lui M.N. din societatea SC M.E. SRL, constatând totodată că M.G. este asociat unic al societății.

Pentru a decide astfel instanța de apel a reținut că în cauză nu erau aplicabile dispozițiile art. 80 și art. 82 din Legea nr. 31/1990 și că în raport de temeiul legal invocat prin acțiune, înscrisurile noi și expertiza administrată ca probă în calea de atac promovată au făcut dovada că intimatul - pârât a fraudat societatea prin faptele sale constând înstrăinarea unei autoutilare, prin încheierea unui contract de leasing financiar pentru un autoturism care nu a fost înmatriculat pe numele firmei, cât și prin alte fapte care au constat în retragerea de bani din conturile societății, bani care nu au fost restituiți societății. Față de aceste probe s-a reținut că sunt îndeplinite cerințele art. 222 lit. d) pentru a dispune excluderea pârâtului care prin faptele sale a fraudat societatea.

Împotriva deciziei pronunțate de instanța de apel a declarat recurs, pârâtul M.N. pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 5 și 9 C. proc. civ. În esență recurentul a susținut în argumentarea primului motiv că nu a fost citat la adresa indicată în dosarul de fond de către expert și că nici intimatul și nici expertul parte nu au avut cunoștință de data la care s-a efectuat expertiza. Prin al doilea motiv de recurs argumentat de recurent s-a susținut că soluția este lipsită de temei legal, și că a fost dată cu încălcarea și aplicarea gresită a legii. Potrivit recurentului, instanța s-a servit de concluziile echivoce ale expertizei și a ajuns la concluzia că se aplică art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 dispunând excluderea lui M.N.

din societate. Recurentul a analizat expertiza contabilă și după ce a combătut fiecare constatare a expertului a tras concluzia că nu există raport de cauzalitate între intenția de fraudă și paguba produsă societății, pentru că societatea a realizat în final profit. În continuare a arătat că asociații sunt administratori cu drepturi egale, că intimatul nu a făcut dovada că a încercat să recupereze paguba produsă prin vânzările de autovehicule așa cum a susținut, că instanța nu a ținut seama de înțelegerea asociaților care au hotărât de comun acord să împartă patrimoniul societății, condiții în care nu era necesar un acord pentru înstrăinarea autoutilitarei. În fine, a arătat că din fișele de inventar nu rezultă faptul că există o pagubă, că din vânzarea autoutilitarei o sumă a fost scăzută prin contul 6583 iar restul s-a decontat pentru alte cheltuieli.

A conchis autorul că greșit s-a reținut și faptul că asociatul prin vânzarea autovehiculelor la prețuri subevaluate și a retragerii de bani din contul societății a produs o pagubă societății. Pentru aceste motive recurentul s-a considerat îndreptățit să solicite modificarea deciziei pronunțată de instanța de apel în sensul respingerii apelului declarat de reclamant. Recursul este nefondat. Motivul prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. poate fi invocat atunci când prin hotărârea dată, instanța a încălcat formele de procedură prevăzute de art. 105 alin. (2) C. proc. civ. Observâd dispozițiile art. 105 alin. (2) la care se face trimitere prin motivul de nelegalitate mai sus enunțat se constată că pentru a opera nulitatea se cere ca (1) actele de procedură să fie îndeplinite cu neobservarea formelor legale și (2) să se fi pricinuit părții o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea lor.

Aceleași dispoziții prevăd că vătămarea se presupune până la dovada contrarie în cazul nulităților prevăzute expres de lege. Examinând criticile și argumentele aduse în spijinul acestui motiv – prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. - se constată că recurentul nu a demonstrat faptul că se află în ipotezele art. 105 alin. (2) C. proc. civ. întrucât, pe de o parte nu s-a arătat care au fost dispozițiile legale încălcate sau îndeplinite cu neobservarea formelor legale iar, pe de altă parte nu s-a demonstrat vătămarea care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actelor respective. Dacă s-ar admite că se discută convocarea la expertiză potrivit reglementărilor din procedura civilă paragraful 5 intitulat „Expertiza”, se va constata că recurentul nu se află nici în situația ultimei ipoteze a art. 105 alin. (2) C. proc.

civ. întrucât nulitatea nu este „prevăzută anume de lege”, pentru ca vătămarea să se presupună până la dovada contrară. Față de cele ce preced, critica argumentată pe acest motiv este nefondată. Distinct de cele arătate mai sus se poate observa că art. 208 alin. (1) C. proc. civ. prevede obligația de citare a părților numai dacă pentru expertiză este nevoie de o lucrare la fața locului. Verificarea actelor din contabilitate pentru întocmirea raportului de expertiză nu constituie lucrare întocmită la fața locului în sensul avut în vedere de legiuitor prin articolul menționat. Din dosarul de apel se mai poate observa că recurentul prin apărător a solicitat termen pentru studierea raportului de expertiză, că a depus note de concluzii și apoi a formulat obiecțiuni la raportul de expertiză fără să-și exprime dezacordul cu privire la chestiunile verificate de expert.

Mai trebuie reținut că drepturile procesuale trebuie exercitate potrivit art. 723 C. proc. civ., cu bună-credință și potrivit scopului pentru care au fost recunoscute de lege. Această subliniere se impune a fi făcută întrucât prin obiecțiunile aflate în dosarul de apel s-a cerut ca partea să fie înștiințată pentru efectuarea expertizei, după ce acesta s-a depus, mențiune care nu a fost făcută cu bună-credință, câtă vreme nu corespunde cu actele de comunicare, iar în contestația în anulare și-a dat altă adresă deși la fond și în apel procedura făcută la locul comunicării sentinței nu a fost contestată la niciun termen de intimat prin apărătorul ales, conform dispozițiilor procedurale. În al doilea rând se constată că, procedural se instituie pentru părți îndatorirea ca în condițiile legii, să urmărească desfășurarea și finalizarea procesului și să-și îndeplinească actele de procedură în ordinea și la termenele stabilite de lege sau judecător.

În speță, din actele dosarului nu rezultă că anterior efectuării expertizei s-a depus o cerere din care să rezulte că s-a indicat o adresă, despre care să fie înștiințată și instanța precum și celelalte părți, pentru convocarea la efectuarea expertizei. În fine, trecând peste aceste aspecte se va reține că citarea părților potrivit art. 208 C. proc. civ. este obligatorie numai când este nevoie de o lucrare la fața locului, în celelalte situații convocarea fiind facultativă. Motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. vizează aplicarea greșită a legii. În esență recurenta a tins să demonstreze că societatea nu a fost fraudată prin faptele recurentului - pârât. Pornind de la dispozițiile art. 222 lit. d) din Legea nr. 31/1990 care au constituit temei pentru excluderea recurentului din societate, a fost repusă în discuție chestiunea fraudării societății.

Probele administrate în apel care au constituit fundamentul concluziilor instanței în controlul sentinței fondului atât sub aspectul netemeiniciei cât și al nelegalității, au demonstrat că a fost nesocotit interesul societar . În mai multe rânduri se remarcă din conținutul criticilor aduse deciziei că s-a pus problema neurmăririi recurentului dacă s-a considerat că a produs pagubă prin actele de înstrăinare sau prin împrumuturile nerestituite. Cu privire la aceste susțineri trebuie reținut că Legea nr. 31/1990 nu condiționează excluderea din societate de acțiunea în răspundere pentru prejudiciul cauzat societății. Această măsură a excluderii are natura juridică a unei sancțiuni societare care se ia în vederea protejării intereselor societății și ca atare poate fi promovată separat.

Art. 222 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 are în vedere situația fraudării societății care constă în principiu în acțiuni sau omisiuni intenționate săvârșite de asociatul administrator. Demonstrarea fraudei este o chestiune de fapt, care a rezultat din lucrările expertizei cât și din celelalte probe aflate la dosar iar faptele reținute echivalează și cu un abuz în exercitarea drepturilor izvorâte din calitatea de administrator. În realitate, din conținutul motivării căii de atac mai rezultă că recurentul și-a manifestat dezacordul cu privire la constatările expertizei or, în ipoteza în care ar fi constatat că nu își însușește concluziile raportului de expertiză avea la îndemână dispozițiile art. 212 alin. (2) C. proc.

civ. prin care se precizează căile de urmat într-o astfel de situație. Prin urmare, chestiunile de fapt nu pot fi reanalizate în această cale de atac întrucât recursul este o cale de atac extraordinară, nedevolutivă, care poate fi promovată numai pentru motive de nelegalitate. În consecință, chestiunile de fond care vizează aprecierea instanței asupra situației de fapt nu pot fi reanalizate în recurs, întrucât acestea vizează netemeinicia și nu nelegalitatea soluției. Înțelegerea pentru „divizarea” societății în ce privește modul de administrare nu prezintă nicio relevanță în raport cu motivul de nelegalitate invocat întrucât această noțiune este străină domeniului referitor la administrarea societății și, în orice caz, măsurile luate de administratorul asociat nu trebuie să se regăsească în noțiunea de fraudă, element intențional, concertat, fraudulos, constând în folosirea în mod abuziv sau neîndreptățit a calității de asociat în detrimentul societății.

Înstrăinarea unor bunuri fără ca prețul să fie evidențiat în actele contabile sau fără acordul celuilalt asociat, neînmatricularea pe numele firmei a unui autoturism, retragerea de sume din contul societății intră în noțiunea de fraudare a societății din moment ce a fost nesocotit interesul societății în exercitarea atribuțiilor de administrator. Sintetizând argumentele pentru respingerea acestui motiv, se va reține ca fiind esențial faptul că demonstrarea fraudării societății ține de judecata fondului, de situația de fapt care nu poate fi reconsiderată în recurs, aceste fapte constituind în realitate fundamentul soluției care a fost pronunțată cu respectarea art. 222 lit. d) din Legea societăților comerciale.

În consecință, față de cele ce preced, conform art. 312 C. proc. civ. recursul va fi respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâtul M.N. împotriva deciziei comerciale nr. 387 din 17 septembrie 2007 a Curții de Apel București, secția a VI-a comercială. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 decembrie 2008.