MAC DONALD v. THE UNITED KINGDOM

CUARTA DECIZIE A SECȚIEI nr. 301/04 de Roderick Kenneth William MACDONALD împotriva Regatului Unit Curtea Europeană a Drepturilor Omului (a patra secțiune), care așeză la 6 februarie 2007 în calitate de Cameră compusă din: Președintele Casadevell Sir Nicolas Bratza Bonello Traja Pavlovschi Garlicki Mijović, judecători și dl T.L. având în vedere cererea depusă la 4 decembrie 2003, având în vedere observațiile Guvernului din 8 decembrie 2004, având în vedere negocierile încheiate în conformitate cu art. 38 alineatul (1) litera (b) din Convenție, având în vedere cererea Guvernului de a elimina cazul din lista cazurilor sale și textul unei declarații unilaterale făcute în vederea soluționării problemelor planteate de cerere, având în vedere observațiile reclamantului cu privire la propunerea Guvernului de declarație unilaterală, după deliberare, hotărăște după cum urmează: FACTE Reclamantul, dl Roderick MacDonald, este un național al Regatului Unit. El s-a născut în 1964 și trăiește în Edinburgh. El a fost reprezentat în fața Curții de către dl A. Lothian, un avocat practicant la Edinburgh. Guvernul Regatului Unit (“Guvernul”) a fost reprezentat de agentul lor, dl J. Grainger al Oficiului de Externe și Commonwealth. Faptele din acest caz, astfel cum au fost prezentate de solicitant, pot fi rezumate după cum urmează. 1. Faptele din fundal Reclamantul s-a alăturat forței aeriene regale („RAF”) în august 1989. În ianuarie 1996, el a solicitat un post compasiune în timp ce mama sa a fost bolnavă. El a fost postat la Prestwick. Nivelul de securitate al postului acela i-a cerut să obțină un clearance de securitate pentru Vetting dezvoltat („DV”). Procedura a implicat încheierea unui chestionar și a unui interviu. El a fost furnizat cu o copie a “Note for Orientation of Developed Vetting Candidats” care explica motivele procedurii de control și de proces. Reclamantul a fost conștient că el va fi întrebat despre homosexualitatea sa în cursul procedurii de control. El a fost intervievat la 10 aprilie 1996 de un ofițer de cercetare de teren. Când a întrebat dacă era homosexual, el a confirmat că a fost. Recomandarea acestui ofițer a fost că, cu excepția homosexualității reclamantului, el a fost potrivit pentru clearance-ul Vetting dezvoltat. În timp ce comandantul Wing Leeds din RAF Security Vetting a decis în consecință că nu s-a putut acorda clearance-ul de securitate, el a considerat că este esențial să reinterogheze reclamantul pentru a obține mai multe detalii despre sexualitatea sa și, în special, pentru a stabili profunditatea activităților sale homosexuale, cu care a fost implicat și dacă au fost implicați orice alt serviciur cu el. Comandantul stăpânului Leeds a susținut, la rândul său, această propunere menționând lipsa de detalii și „recomandarea de așteptare” a ofițerului de cercetare de teren. La 23 mai 1996, Comandantul Wing Leeds l-a interogat pe solicitant, punându-i numeroase întrebări despre sexualitatea sa, istoria sa sexuală, relațiile sale sexuale trecute și despre comportamentul și activitățile sale sexuale, atât în interiorul și în afara Serviciilor. Comandantul Wing Leeds a recomandat nu numai clearance-ul securității Vetting dezvoltat, ci și reținerea nivelului de bază de clearance necesar tuturor personalului RAF. În iunie sau iulie 1996, comandantul reclamantului a fost informat că clearance-ul dezvoltat a fost puțin probabil să fie acordat. El solicită reclamantului să explice și reclamantul a explicat într-o ședință (care a participat și liderul squadronului său) că dificultățile au apărut din faptul că a confirmat în timpul interviului de verificare că este homosexual. Prin scrisoarea din 22 octombrie 1996, reclamantul a fost invitat să demisioneze comisia sa din motive de homosexualitate. Prin scrisoarea din 3 noiembrie 1996, el a răspuns că, după ce a luat consiliere juridică, nu va demisiona în mod voluntar comisia sa. Prin scrisoarea din 18 decembrie 1996, reclamantul a fost informat că demisia sa va fi efectuată în mod obligatoriu. O scrisoare din 11 martie 1997 a confirmat că demisia sa obligatorie va intra în vigoare la 29 martie 1997. O scrisoare din 12 martie 1997 a transmis aprecierea RAF pentru serviciile prestate. La 29 aprilie 1997, reclamantul a depus o cerere Tribunalului pentru ocuparea forței de muncă („ET”) susținând că concedierea sa constituie o discriminare ilegală din motive de sex și, în plus, că circumstanțele care au dus la concedierea (în special deținerea celui de-al doilea interviu) constituie hărțuire sexuală. El s-a bazat pe Legea privind discriminarea sexuală din 1975 („Legea din 1975”), pe Directiva Consiliului UE privind punerea în aplicare a principiului egalității de tratament pentru bărbați și femei în ceea ce privește accesul la ocuparea forței de muncă, formarea profesională și promovarea și condițiile de lucru 76/207/CEE („Directiva privind egalitatea de tratament”) și pe articolele 8 și 14 din convenție. (a) Tribunalul pentru ocuparea forței de muncă (“ET”) Prin decizia detaliată din 16 decembrie 1999, ET a constatat împotriva reclamantului și a considerat că legea din 1975 se aplică discriminării pentru motive de gen și nu pentru motive de orientare sexuală. De asemenea, s-a constatat că nu există nicio discriminare din motive de „gender”: comparatorul relevant în acest sens este o femeie homosexuală și, având în vedere că ar fi fost tratată în mod similar, nu există discriminare de gen. În ceea ce privește hărțuirea sexuală, ET a constatat că comandantul Wing Leeds nu a fost motivat de niciun motiv sexual sau personal: el ar fi condus interviul în același mod cu o femeie homosexuală. (b) Tribunalul de Apel pentru Ocupare („EAT”) La 19 septembrie 2000, EAT a pronunțat o hotărâre detaliată care permite apelul și nu este de acord cu ET la toate punctele principale. EAT a considerat că cuvântul „sex” din Legea din 1975 este ambiguu, astfel încât să fie interpretat ca fiind inclusiv „orientarea sexuală”, că comparatorul corect era o femeie heterosexuală care ar fi fost tratată în mod clar diferit față de solicitant și că a suferit de asemenea hărțuire sexuală (conducta de control al securității sale care a fost „relaționată sexual” și „blatant inacceptabilă”). (c) Curtea de Sesiune La 1 iunie 2001, majoritatea Casa Internă a Curții de Sesiune a permis recursul și a restabilit decizia ET, cei trei judecători care pronunțau hotărâri individuale. Avocatul Secretarului de Stat pentru Apărare a acceptat în mod expres că drepturile reclamantului în temeiul articolului 8 numai și coroborat cu art. 14 din Convenție au fost încălcate. Judecătorii au fost unanimi în constatarea că Legea din 1975 se referă la sex și nu la orientarea sexuală. Într-adevăr, Lord Prosser (care a dispus la alte puncte) a considerat că, în timp ce orice discuție generală despre „sex” sau studiu despre, ar acoperi fără îndoială chestiunile de orientare sexuală și nu ar fi limitat la simple întrebări de gen, el a fost destul de incapabil de a da cuvântul „sex” în Actul de 1975 orice alt sens decât unul cunoscut și obișnuit de „gender”. Curtea a fost însă împărțită cu privire la întrebarea comparatorului corespunzător: Lord Prosser a declarat că comparația adecvată este între solicitant și o femeie heterosexuală, în timp ce Lords Kirkwood și Caplan au considerat că comparatorul corect este o femeie homosexuală care nu ar fi fost tratată în mod diferit față de solicitant. Lordele Kirkwood și Caplan și-au respins astfel afirmația de discriminare din motive de sex și de hărțuire sexuală. (d) Camera Lordilor Reclamantul a apelat la Camera Lordilor. La 19 iunie 2003, apelul său a fost respins, fiecare dintre cei cinci judecători care pronunțau hotărâri individuale. Judicii au fost unanimi în constatarea, și într-adevăr reclamantul a acceptat înaintea lor, că cuvântul “sex” în Legea din 1975 înseamnă „gener”. Ei au constatat, de asemenea, că comparația corectă a fost între solicitant și o femeie homosexuală. Aceste două concluzii au însemnat că pretinderea discriminării sexuale și hărțuirea a scăzut: în ambele cazuri, reclamantul nu ar fi fost tratat în mod diferit față de o homosexualitate feminină. Legea și practicile interne și europene relevante 1. Prima politică a Ministerului Apărării Politica Ministerului Apărării, împreună cu legea și practicile asociate în vigoare în momentul respectiv, care a dus la investigarea și concedierea homosexualilor din forțele armate este descrisă în hotărârile Curții în cazurile Lustig-Prean și Beckett c. Regatul Unit (n. 31417/96 și 32377/96, 27 septembrie 1999) și Smith și Grady c. Regatul Unit (n. 33985/96 și 33986/96, CEHR 1999-VI). Politica relevantă a fost abrogată imediat după eliberarea hotărârilor citate mai sus și înlocuită de declarația de politică privind Codul de conduită socială a forțelor armate. Directiva privind egalitatea de tratament: cazul Perkins La 24 ianuarie 1996, dl Perkins, care a fost, de asemenea, respins de la Marina Regală în 1995, din motive de homosexualitate, a solicitat Curtea Înaltă să ia o procedură de control judiciar pe baza că politica Ministerului Apărării este „irrațională”, că este încălcarea articolelor 8 și 14 din convenție și că este contrară Directivei privind egalitatea de tratament. La 30 aprilie 1996, Curtea Europeană de Justiție („CEJ”) a hotărât că transsexualii sunt protejați de discriminarea care rezultă din relocarea de gen în temeiul legislației comunitare Europene și, în special, prin Directiva privind egalitatea de tratament (Consiliul județului P. c. S. și Cornwall [1996] I.R.L.R. 347). La 3 iulie 1996, dl Perkins a fost concediat de Curtea Înaltă. La 13 martie 1997, Curtea Înaltă a făcut trimitere CEJ în temeiul articolului 177 din tratat de Roma, chestiunea aplicabilității Directivei privind egalitatea de tratament la diferențele de tratament bazate pe orientarea sexuală (R. c. Secretarul de stat pentru apărare, ex parte Perkins , 13 martie 1997). La 17 februarie 1998, CEJ a constatat că refuzul concesiunii de călătorie către un lucrător care trăiește cu o persoană de același sex nu a putut fi considerat drept discriminare bazată pe sex interzisă de Directiva Egal Pay Grant c. South West Trains Ltd [1998] I.C.R. 449). În consecință, la 2 martie 1998, CEJ a solicitat Curții Înalte în Perkins” După o audiere între părți, Curtea Înaltă a hotărât să retragă întrebarea de la CEJ (R. c. secretarul de stat pentru apărare, ex parte Perkins , 13 iulie 1998). Această lege a dat efect în dreptul intern la Directiva privind egalitatea de tratament. Secțiunea 1 alineatul (1) litera (a) din Legea de 1975 prevede: „O persoană discrimină împotriva unei femei în orice circumstanță relevantă în sensul oricărei dispoziții ale prezentei legi dacă - (a) pe motivul sexului ei el o tratează mai puțin favorabil decât el tratează sau ar trata un bărbat.” Secțiunea 2 alineatul (1) prevede că secțiunea 1 și dispozițiile părții II și III din Legea privind discriminarea sexuală împotriva femeilor trebuie citit ca fiind aplicabile la fel în ceea ce privește tratamentul bărbaților, cu modificările necesare. Secțiunea 5 alineatul (3) din Legea prevede: „O comparație a cazurilor de persoane de sex diferit ... în temeiul articolului 1 alineatul (1) ... trebuie să fie astfel încât circumstanțele relevante într-un caz sunt aceleași sau nu diferite din punct de vedere material, în celălalt.” Secțiunea 6 alineatul (2) prevede că este ilegal ca o persoană să discrimine împotriva unei angajate prin respingerea ei sau supunerea ei la orice alt prejudiciu. Dacă hărțuirea sexuală are loc într-un context de ocupare a forței de muncă, este considerată „detriment” în sensul articolului 6 alineatul (2) din lege. 1. Reclamantul s-a plâns în temeiul articolului 8, singur și în conjuncție cu art. 14 din Convenție, cu privire la ancheta privind orientarea sexuală și cu privire la descărcarea ulterioară de la forțele armate în temeiul politicii absolute împotriva homosexualilor din aceste forțe. 2. El s-a plâns, de asemenea, în temeiul articolului 13 că nu a avut un remediu intern eficace în acest sens. Reclamantul s-a plâns de ingerința în dreptul său de a respecta viața sa privată prin investigarea privind orientarea sexuală și concedierea sa din partea forțelor armate. A invocat art. 8 din Convenție, care prevede, în măsura în care este relevant, că: „1. Toată lumea are dreptul la respectarea vieții sale private (...) viață (...). Nu va exista nici o interferență de către o autoritate publică în exercitarea acestui drept, cu excepția celor în conformitate cu legea și este necesară într-o societate democratică în interesul securității naționale, al siguranței publice sau al bunăstanței economice a țării, al prevenirii tulburărilor sau al criminalității, al protecției sănătății sau morale sau al protecției drepturilor și libertăților altora.” De asemenea, reclamantul s-a plâns că ancheta și concedierea acuzate au constituit o încălcare a articolului 14 luat în legătură cu art. 8 din Convenție. art. 14 prevede următoarele: „Ocuparea drepturilor și libertăților prevăzute în [] Convenția este asigurată fără discriminare pe niciun motiv, cum ar fi sexul, rasa, culoarea, limba, religia, opinia politică sau altă parte, origine națională sau socială, asocierea cu o minoritate națională, proprietatea, nașterea sau alt statut.” El se plângea în continuare de lipsa unui remediu eficace pentru aceste presupuse încălcări ale drepturilor sale și a invocat art. 13 care prevede: „Toată persoana a căror drepturi și libertăți sunt încălcate în [convenția] are un remediu eficace în fața unei autorități naționale, în ciuda faptului că încălcarea a fost comisă de persoane care acționează în calitate oficială.” Prin scrisoarea din 27 februarie 2006, Guvernul a informat Curtea că propunea să facă o declarație unilaterală în vederea soluționării chestiunilor formulate de cerere. În plus, a solicitat Curtea să elimine cererea în conformitate cu art. 37 din Convenție. Declarația prevăzută după cum urmează: „Guvernul Regatului Unit regretă ancheta privind orientarea sexuală a reclamantului Roderick MacDonald și descărcarea sa ulterioară de la RAF din motive de orientare sexuală. Guvernul recunoaște că ancheta și descărcarea de gestiune au încălcat drepturile reclamantului în temeiul articolului 8 din Convenție (în concomitent cu art. 14) și al articolului 13 în concomitent cu art. 8. În ceea ce privește această chestiune, Guvernul reamintește că, la 12 ianuarie 2000, și ca răspuns la hotărârile Curții cu privire la fondul în cazul Lustig-Prean și Beckett și în cazul Smith și Grady, au introdus Politica privind Codul de Conduită Socială a Forțelor Armate Declarația de ridicare a interdicției privind homosexualii care servesc în armată. Codul este destinat să explice politica revizuită a Forțelor Armate privind relațiile personale care implică personalul Serviciului și se aplică tuturor membrilor Forțelor Armate, indiferent de genul, orientarea sexuală, gradul sau statutul lor, și oferă un cadru clar în care persoanele din servicii pot trăi și funcționa. În plus, aceasta completează politicile existente, cum ar fi toleranța zero la hărțuirea, discriminarea și intimidarea. În conformitate cu alineatul (5) din Declarația de politică, atunci când se ia în considerare posibilele cazuri de încălcare socială și în determinarea dacă Serviciul are obligația de a interveni în viața personală a personalului său, ofițerii comandanți la fiecare nivel trebuie să ia în considerare fiecare caz împotriva unui test de serviciu bazat pe faptul că acțiunile sau comportamentul unei persoane au impact negativ sau este probabil să afecteze eficiența sau eficacitatea operațională a Serviciului și nu pe orientarea sexuală a personalului. În plus , au fost emise note de orientare pentru ofițerii comandanți pentru a explica codul de conduită și pentru a oferi ofițerilor orientări detaliate cu privire la modul în care acesta ar trebui pus în aplicare. În aceste circumstanțe și având în vedere faptele specifice ale dlui Cazul MacDonald, natura și amploarea procedurii interne în care a fost implicat, precum și cuantumul pierderii financiare pe care le-a suferit, guvernul declară că propun să plătească ex-grația Reclamantul este plătit în sterline la un cont bancar numit de reclamant în termen de trei luni de la data deciziei de anulare a Curții în temeiul articolului 37 din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului. Această plată va constitui soluționarea finală a cazului.” Reclamantul, în răspunsul său scris din 17 martie 2006, a solicitat Curtea să respingă inițiativa Guvernului pe baza faptului că declarația unilaterală nu era suficientă atât în ceea ce privește declarația privind fondurile cauzei sale, cât și nivelul de compensare propus. Acesta reamintește că, în conformitate cu art. 38 alineatul (2) din Convenție, negocierile de stabilire prietenoasă sunt confidențiale și că art. 62 alineatul (2) din Regulamentul Curții prevede în continuare că nicio comunicare scrisă sau orală și nicio ofertă sau concesiune făcută în cadrul încercării de a asigura o soluționare prietenoasă nu pot fi menținute sau invocate în proceduri litigioase. Cu toate acestea, declarația a fost făcută de Guvern la 27 februarie 2006 în afara cadrul negocierilor de acordare prietenoasă. Curtea reamintește, de asemenea, că art. 37 din Convenție prevede că, în orice etapă a procedurii, poate decide să scoată o cerere din lista sa de cazuri în care circumstanțele conduc la una dintre concluziile menționate la alineatul (1) litera (a), (b) sau (c), art. 37 alineatul (1) din respectivul articol. „pentru orice alt motiv stabilit de Curte, nu mai este justificat continuarea examinării cererii”. art. 37 § 1 în amendă include prevederea că: „Cu toate acestea, Curtea continuă examinarea cererii dacă respectul drepturilor omului, astfel cum este definit în Convenția și în Protocolurile în cauză.” Curtea constată că, în mai multe cazuri, aceasta a specificat natura și amploarea exactă a obligațiilor care iese în favoarea statului contestat în temeiul articolelor 8 și 13 din Convenție în ceea ce privește investigarea și concedierea homosexualilor din partea forțelor armate britanice. Smith și Grady v. Regatul Unit , atât citate mai sus , cât și Lustig-Prean v. Regatul Unit (cu satisfacție ) , nr. 31417/96 și 32377/96 , 25 iulie 2000 și Smith și Grady v. Regatul Unit (cu satisfacție ) , nr. 33985/96 și nr. 33986/96 , ECHR 2000 IX , Perkins și R. v. Regatul Unit , nr. 43208/98 și 44875/98 , 22 octombrie 2002 , și Beck, Copp și Bazeley v. Regatul Unit , nr. 48535/99 , 48536/99 și 48537/99 , 22 octombrie 2002 . A examinat cu atenție termenele declarației Guvernului . având în vedere natura admiterilor conținute în declarație , viteza și natura reacției statului față de hotărârile de conducere menționate anterior în Lustig-Prean și Beckett c. Regatul Unit și Smith și Grady v. Regatul Unit (în special prin introducerea Declarației de politică privind Codul de conduită socială a forțelor armate ), precum și cantitatea de compensare propusă , Curtea consideră că nu mai este justificat continuarea examinării cererii (art. 37 § 1 litera (c) ) (a se vedea , pentru principiile relevante , Tahsin Acar c. Turcia , [GC], nr. 26307/95, §§ 75-77, CEDO 2003-VI; și Haran c. Turcia , nr. 25754/94, hotărârea din 26 martie 2002 . Având în vedere toate considerentele de mai sus, Curtea este convinsă că respectarea drepturilor omului astfel cum este definită în Convenție și în Protocolul respectiv nu impune să continue examinarea cererii (art. 37 § 1 în amendă Prin urmare, cererea ar trebui să fie eliminată din listă. Din aceste motive, Curtea ia act în unanimitate de termenele declarației guvernului contestat; hotărăște să scoată cererea din lista sa de cazuri în conformitate cu art. 37 § 1 litera (c) din Convenție. T.L. Președintele grefierului Josep Casadevall

FOURTH SECTION

DECISION

Application

no. 301/04

by Roderick Kenneth William MACDONALD

against the United Kingdom

The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting on 6

February 2007 as a Chamber composed of:

Mr

J.

Casadevall

,

President

,

Sir

Nicolas

Bratza

,

Mr

G.

Bonello

,

Mr

K.

Traja

,

Mr

S.

Pavlovschi

,

Mr

L.

Garlicki

,

Ms

L.

Mijović,

judges

,

and Mr

T.L.

Early

,

Section Registrar

,

Having regard to the above application lodged on 4 December 2003,

Having regard to the Government’s observations dated 8

December

2004,

Having regard to the unsuccessful friendly-settlement negotiations conducted pursuant to Article 38 § 1 (b) of the Convention,

Having regard to the Government’s request to strike the case out of its list of cases and the text of a unilateral declaration made with a view to resolving the issues raised by the application,

Having regard to the applicant’s comments on the Government’s proposal for a unilateral declaration,

Having deliberated, decides as follows:

THE FACTS

The applicant, Mr Roderick MacDonald, is a national of the United

Kingdom. He was born in 1964 and lives in Edinburgh. He was represented before the Court by Mr A. Lothian, a lawyer practising in Edinburgh. The United Kingdom Government (“the Government”) were represented by their Agent, Mr J. Grainger of the Foreign and Commonwealth Office.

A.

The circumstances of the case

The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised as follows.

The applicant joined the Royal Air Force (“RAF”) in August 1989. In January 1996 he applied for a compassionate posting as his mother was ill. He was posted to Prestwick. The security level of that posting required him to obtain Developed Vetting (“DV”) security clearance. The procedure involved the completion of a questionnaire and an interview. He was supplied with a copy of “Notes for Guidance of Developed Vetting Candidates” which explained the reasons for the vetting procedure and the process. The applicant was aware therefore that he would be asked about his homosexuality in the course of the vetting procedure.

He was interviewed on 10 April 1996 by a Field Investigating Officer. When asked if he was homosexual, he confirmed that he was. The recommendation of that Officer was that, with the exception of the applicant’s homosexuality, he was suitable for Developed Vetting clearance. While Wing Commander Leeds in RAF Security Vetting had consequently decided that security clearance could not be granted, he took the view that it was essential to re-interview the applicant to obtain more detail about his sexuality and, in particular, to establish the depth of his homosexual activities, with whom he had been involved and whether any other servicemen had been involved with him. Wing Commander Leeds’ superior officer in turn supported this proposal noting the lack of detail and “astounding recommendation” of the Field Investigating Officer.

On 23 May 1996 Wing Commander Leeds interviewed the applicant asking him numerous questions about his sexuality, his sexual history, his past sexual relationships and about his sexual conduct and activities both within and outside the Services. Wing Commander Leeds recommended not only against Developed Vetting security clearance but also against his retaining the basic level of clearance required of all RAF personnel.

In June or July 1996 the applicant’s commanding officer was informed that Developed Vetting clearance was unlikely to be granted. He asked the applicant to explain and the applicant explained at a meeting (which his Squadron Leader also attended) that the difficulty arose from the fact that he had confirmed during the vetting interview that he was homosexual.

By letter dated 22 October 1996 the applicant was called upon to resign his commission on grounds of his homosexuality. By letter dated 3

November 1996 he replied that, having taken legal advice, he would not voluntarily resign his commission. By letter dated 18 December 1996 the applicant was informed that his resignation would be effected compulsorily. A letter of 11 March 1997 confirmed that his compulsory resignation would take effect on 29 March 1997. A letter of 12 March 1997 conveyed the RAF’s appreciation for services rendered.

On 29 April 1997 the applicant submitted a claim to the Employment Tribunal (“ET”) claiming that his dismissal constituted unlawful discrimination on grounds of sex and, in addition, that the circumstances leading to his dismissal (in particular the holding of the second interview) constituted sexual harassment. He relied on the Sex Discrimination Act 1975 (“the 1975 Act”), the EU Council Directive on the Implementation of the Principle of Equal Treatment for Men and Women as regards Access to Employment, Vocational Training and Promotion and Working Conditions 76/207/EEC (“the Equal Treatment Directive”) and on Articles 8 and 14 of the Convention.

(a) The Employment Tribunal (“ET”)

By detailed decision of 16 December 1999, the ET found against the applicant. It considered that the 1975 Act applied to discrimination on grounds of gender and not on grounds of sexual orientation. It also found that there was no discrimination on grounds of “gender”: the relevant comparator in this respect was a homosexual woman and, since she would have been similarly treated, there was no gender discrimination. As to sexual harassment, the ET found that Wing Commander Leeds had not been motivated by any sexual or personal motive: he would have conducted the interview in the same way with a homosexual woman.

(b) The Employment Appeal Tribunal (“EAT”)

On 19 September 2000 the EAT delivered a detailed judgment allowing the appeal and disagreeing with the ET on all main points. The EAT considered the word “sex” in the 1975 Act to be ambiguous so that it should be interpreted as including “sexual orientation”, that the correct comparator was a heterosexual woman who clearly would have been treated differently to the applicant and that he had also suffered sexual harassment (the conduct of his security vetting being “sexually-related” and “blatantly unacceptable”).

(c) Court of Session

On 1 June 2001 the majority of the Inner House of the Court of Session allowed the appeal and restored the decision of the ET, all three judges delivering individual judgments. Counsel for the Secretary of State for Defence expressly accepted that the applicant’s rights under Article 8, alone and in conjunction with Article 14 of the Convention, had been violated.

The judges were unanimous in finding that the 1975 Act was concerned with gender and not with sexual orientation. Indeed, Lord Prosser (who dissented on other points) considered that, while any general discussion about, or study of, “sex” would no doubt cover questions of sexual orientation and not be limited to mere questions of gender, he was quite unable to give the word “sex” in the 1975 Act any meaning other than its familiar and ordinary one of “gender”. The court was, however, divided on the question of the appropriate comparator: Lord Prosser said that the appropriate comparison was between the applicant and a heterosexual woman whereas Lords Kirkwood and Caplan took the view that the correct comparator was a homosexual woman who would not have been treated any differently to the applicant. Lords Kirkwood and Caplan thereby rejected his claim of discrimination on grounds of sex and of sexual harassment.

(d) House of Lords

The applicant appealed to the House of Lords. On 19 June 2003 his appeal was rejected, each of the five judges delivering individual judgments. The judges were unanimous in finding, and indeed the applicant had accepted before them, that the word “sex” in the 1975 Act meant “gender”. They also found that the correct comparison was between the applicant and a homosexual woman. These two conclusions meant that the claim of sexual discrimination and harassment fell away: in both cases, the applicant would not have been treated any differently to a female homosexual.

B.

Relevant domestic and European law and practice

The Ministry of Defence policy, together with the associated law and practice in force at the relevant time, which led to the investigation and dismissal of homosexuals from the armed forces is described in the judgments of the Court in the cases of

Lustig-Prean and Beckett v.

the United Kingdom

(nos.

31417/96 and 32377/96, 27

September 1999) and

Smith and Grady v.

the United Kingdom

(nos.

33985/96 and 33986/96, ECHR

1999-VI). The relevant policy was repealed immediately following delivery of the above-cited judgments and replaced by the Armed Forces Code of Social Conduct Policy Statement.

2.

The Equal Treatment Directive: the Perkins’ case

On 24 January 1996 Mr Perkins, who had also been dismissed from the Royal Navy in 1995 on grounds of his homosexuality, applied to the High Court for leave to take judicial review proceedings on the basis that the Ministry of Defence policy was “irrational”, that it was in breach of Articles 8 and 14 of the Convention and that it was contrary to the Equal Treatment Directive.

On 30 April 1996 the European Court of Justice (“ECJ”) decided that transsexuals were protected from discrimination arising from their gender reassignment under European Community law and, in particular, by the Equal Treatment Directive (

P. v. S. and Cornwall County Council

[1996] I.R.L.R 347).

On 3 July 1996 Mr Perkins was granted leave by the High Court. On 13 March 1997 the High Court referred to the ECJ pursuant to the then Article

177 of the Treaty of Rome the question of the applicability of the Equal Treatment Directive to differences of treatment based on sexual orientation

(R. v. Secretary of State for Defence, ex parte Perkins

, 13

March

1997).

On 17 February 1998 the ECJ found that the refusal of travel concessions to a worker living with a person of the same sex could not be regarded as discrimination based on sex prohibited by the Equal Pay Directive

(

Grant v. South West Trains Ltd

[1998] I.C.R. 449). Consequently, on 2 March 1998 the ECJ enquired of the High Court in the

Perkins’

case whether it wished to maintain the Article 177 reference. After a hearing between the parties, the High Court decided to withdraw the question from the ECJ

(R. v. Secretary of State for Defence, ex parte Perkins

, 13 July 1998). Leave to appeal was refused.

This Act gave effect in domestic law to the Equal Treatment Directive. Section 1(1)(a) of the 1975 Act provides:

“A person discriminates against a woman in any circumstances relevant for the purposes of any provision of this Act if -

(a) on the ground of her sex he treats her less favourably than he treats or would treat a man.”

Section 2(1) provides that section 1, and the provisions of Part II and III of the Act relating to sex discrimination against women, are to be read as applying equally to the treatment of men, with the requisite modifications.

Section 5(3) of the Act provides:

“A comparison of the cases of persons of different sex ... under section 1(1) ... must be such that the relevant circumstances in the one case are the same, or not materially different, in the other.”

Section 6(2)

provides that it is unlawful for a person to discriminate against a female employee by dismissing her or subjecting her to any other detriment. If sexual harassment occurs in an employment context, it is considered “detriment” within the meaning of Section 6(2) of the Act.

COMPLAINTS

THE LAW

The applicant complained about the interference with his right to respect for his private life by the investigation into his sexual orientation and his dismissal from the armed forces. He invoked Article 8 of the Convention, which provides, in so far as relevant, that:

“1.

Everyone has the right to respect for his private (...) life (...).

2.

There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

The applicant also complained that the impugned investigation and dismissal constituted a violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8 of the Convention. Article 14 provides as follows:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

He further complained about the lack of an effective remedy for these alleged violations of his rights and invoked Article 13 which provides:

“Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.”

By letter dated 27 February 2006, the Government informed the Court that they proposed to make a unilateral declaration with a view to resolving the issues raised by the application. It further requested the Court to strike out the application in accordance with Article 37 of the Convention.

The declaration provided as follows:

“The Government of the United Kingdom regret the investigation into the sexual orientation of the applicant Roderick MacDonald and his subsequent discharge from the RAF on the grounds of his sexual orientation. The Government acknowledge that the investigation and discharge breached the applicant’s rights under Article 8 of the Convention (alone and in conjunction with Article 14) and of Article 13 in conjunction with Article 8.

In regard to this issue, the Government recall that on 12 January 2000, and in response to the Court’s judgments on the merits in the Lustig-Prean and Beckett and the Smith and Grady cases, they introduced

The Armed Forces Code of Social Conduct Policy Statement

lifting the ban on homosexuals serving in the military. The Code is intended to explain the Armed Forces’ revised policy on personal relationships involving Service personnel and applies to all members of the Armed Forces, regardless of their gender, sexual orientation, rank or status, and provides a clear framework within which people in the services can live and work. Furthermore, it complements existing policies, such as zero tolerance towards harassment, discrimination and bullying. Under paragraph 5 of the Policy Statement, when considering possible cases of social misconduct, and in determining whether the Service has a duty to intervene in the personal lives of its personnel, Commanding Officers at every level must consider each case against a Service Test based on whether the actions or behaviour of an individual has adversely impacted or is likely to impact on the efficiency or operational effectiveness of the Service and not on the sexual orientation of the personnel. Furthermore

, Guidance Notes for Commanding Officers

have been issued in order to explain the Code of Conduct and to give officers detailed guidance on how it should be implemented.

In these circumstances, and having had regard to the particular facts of Mr

MacDonald’s case, the nature and extent of the domestic proceedings in which he was involved, and the amount of financial loss he suffered, the Government declare that they hereby offer to pay

ex gratia

to the applicant the amount of £115,000. This sum, which also covers legal expenses connected with the case, shall be paid in pounds sterling to a bank account named by the applicant within three months from the date of the striking-out decision of the Court pursuant to Article 37 of the European Convention on Human Rights. This payment will constitute the final settlement of the case.”

The applicant in his written reply dated 17 March 2006 requested the Court to reject the Government’s initiative on the basis that the unilateral declaration was insufficient both in terms of the statement on the merits of his case and the level of compensation proposed.

The Court observes at the outset that the parties were unable to agree on the terms of a friendly settlement of the case. It recalls that, according to Article 38 § 2 of the Convention, friendly-settlement negotiations are confidential and that Rule 62 § 2 of the Rules of Court further stipulates that no written or oral communication and no offer or concession made in the framework of the attempt to secure a friendly settlement may be referred to or relied on in contentious proceedings. However, the declaration was made by the Government on 27 February 2006 outside the framework of the friendly-settlement negotiations.

The Court also recalls that Article 37 of the Convention provides that it may at any stage of the proceedings decide to strike an application out of its list of cases where the circumstances lead to one of the conclusions specified under (a), (b) or (c) of paragraph 1 of that Article. Article

37 §

1

(c) enables the Court in particular to strike a case out of its list if:

“for any other reason established by the Court, it is no longer justified to continue the examination of the application”.

Article 37 § 1

in fine

includes the proviso that:

“However, the Court shall continue the examination of the application if respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto so requires.”

The Court notes that it has specified in a number of cases the precise nature and extent of the obligations which arise for the respondent State under Articles 8 and 13 of the Convention as regards the investigation and dismissal of homosexuals from the British armed forces. It has further made awards for just satisfaction in those cases (

Lustig-Prean and Beckett v.

the United Kingdom

and

Smith and Grady v.

the United Kingdom

, both cited above;

Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom

(just satisfaction), nos. 31417/96 and 32377/96, 25 July 2000 and

Smith and Grady v. the United Kingdom

(just satisfaction), nos. 33985/96 and 33986/96, ECHR 2000

‑

IX;

Perkins and R. v. the United Kingdom

, nos. 43208/98 and 44875/98, 22 October 2002; and

Beck, Copp and Bazeley v. the United Kingdom

, nos. 48535/99, 48536/99 and 48537/99, 22 October 2002).

It has carefully examined the terms of the Government’s declaration. Having regard to the nature of the admissions contained in the declaration, the speed and nature of the State’s reaction to the afore-mentioned lead judgments in

Lustig-Prean and Beckett v.

the United Kingdom

and

Smith and Grady v.

the United Kingdom

(notably through the introduction of

The Armed Forces Code of Social Conduct Policy Statement

) as well as the amount of compensation proposed, the Court considers that it is no longer justified to continue the examination of the application (Article 37 § 1 (c)) (see, for the relevant principles,

Tahsin Acar v. Turkey

, [GC], no. 26307/95, §§ 75-77, ECHR 2003-VI; and also

Haran v.

Turkey

, no. 25754/94, judgment of 26 March 2002).

In light of all the above considerations, the Court is satisfied that respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto does not require it to continue the examination of the application (Article 37 § 1

in fine

).

Accordingly, the application should be struck out of the list.

For these reasons, the Court unanimously

Takes note

of the terms of the respondent Government’s declaration;

Decides

to strike the application out of its list of cases in accordance with Article 37 § 1 (c) of the Convention.

T.L.

Early

Josep

Casadevall

Registrar

President