ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3885/2011

Ședința publică de la 29 noiembrie 2011 Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I- Obiectul cauzei și hotărârea pronunțată în primă instanță de Tribunalul București, secția a VI-a comercială. 1. Prin acțiunea introductivă înregistrată la data de 9 martie 2010 pe rolul Tribunalului București reclamanta SC F. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA să se constate nulitatea absolută a clauzelor 4.2.2. și 9.1. din contractul cadru de aprovizionare nr. 9566 încheiat cu societatea pârâtă la 21 noiembrie 2007 pentru încălcarea prevederilor art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996, prevederilor art. 1 și art. 2 din Legea nr. 11/1991 și ale dispozițiilor 81 și urm. din TCE.

Reclamanta susține că cele două clauze înscrise în contractul de aprovizionare încheiat cu pârâta, în calitate de distribuitor, clauze referitoare la ,,Contribuții la cheltuielile administrative efectuate de distribuitor și respectiv operațiuni promoționale, sunt în contradicție cu prevederile art. 5 lit. e) și art. 6 lit. a) și d) din Legea nr. 21/1996 – legea concurenței care identifică expres ca fiind o înțelegere contrară uzanțelor comerciale corecte, condiționarea încheierii unor contracte de acceptarea de către cocontractanți a unor clauze stipulând prestații suplimentare.

Potrivit reclamantei, nu este de natura unui contract de furnizare de mărfuri în care proprietatea asupra produselor trece la distribuitor la poarta magazinului, să se suporte de furnizor o parte din cheltuielile administrative efectuate de distribuitor cu ocazia deschiderii fiecărui nou magazin al acestuia sau cheltuieli legate de listarea și amplasarea în magazin a produselor vândute distribuitorului. Reclamanta consideră că odată cu semnarea de către pârâtă a Codului de bune practici pentru comerțul cu produse agroalimentare, cod devenit ulterior lege, respectiv Legea nr. 321/2009, s-a născut o prezumție legală în sensul că practicile consacrate prin clauzele 4 și 9 din contractul părților sunt contrare uzanțelor comerciale cinstite.

2. Pârâta SC C. SA a susținut prin întâmpinarea depusă că cele două clauze agreate de reclamanta în schimbul serviciilor prestate, nu încalcă nicio prevedere legală în vigoare la momentul acordului de voință al părților, dispozițiile art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996 nefiind aplicabile în speță. Potrivit susținerilor pârâtei, contractul a fost transmis Consiliului Concurenței în cadrul investigației de sector desfășurate pe perioada 2007-2008, autoritatea de concurență constatând că taxele de raft nu reprezintă, în sine o problemă de natură concurențială. 3. Tribunalul București astfel investit, prin sentința comercială nr. 12998 din 13 decembrie 2010 a respins ca nefondată acțiunea în nulitate formulată de reclamantă.

Analizând materialul probatoriu administrat prima instanță consideră că aplicarea celor două clauze nu a avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996, deoarece dispoziția legală nu raportează fapta ilicită la modul în care este afectat patrimoniul partenerului de afaceri ci la concurența pe piața românească, și în acest sens, reclamanta nu a produs nicio probă directă privind afectarea pieței relevante. În opinia tribunalului, faptul că taxele de raft, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 321/2009 au fost interzise nu echivalează , de plano, cu afectarea pieței relevante în cauza de față. II – Apelul. Prin decizia comercială nr. 218 din 21 aprilie 2011 Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, a respins ca nefondat apelul formulat de reclamantă împotriva sentinței fondului.

Răspunzând criticilor formulate, instanța de control judiciar constată că reclamanta nu a probat existența unor practici concertate ale supermarketurilor în sensul perceperii taxelor de genul celor la care se referă clauzele deduse judecății, și nici producerea efectului de distorsionare a concurenței. Instanța apreciază că înțelegerile separate intervenite între distribuitori și furnizori nu au un caracter concertat și nici tangentă cu aspectele de natură concurențială. În cauză taxele pe care reclamanta a convenit să le achite pârâtului distribuitor au legătură directă cu contractul părților neputând fi încadrate în prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, deoarece, stipularea în contract a unor astfel de taxe de raft, în sine, nu este ilegală și nu distorsionează concurența.

Cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, instanța de control apreciază că reclamanta nu a probat în mod corespunzător faptul că pârâta ar deține o poziție dominantă asupra pieței relevante a produselor furnizate de aceasta, iar simpla raportare în general la întreaga piață agroalimentară, este insuficientă. Totodată, instanța constată că în cauză nu a fost demonstrată nicio legătură între sancțiunile primite de grupul SC C. SA pe plan internațional și comportamentul comercial al pârâtei în raport cu contractul încheiat cu reclamanta. III – Recursul. Motivele de recurs. Împotriva acestei decizii, reclamanta SC F. SA a declarat recurs, la data de 11 iulie 2011, în termen legal solicitând modificarea hotărârii atacate și constatarea nulității absolute a celor două clauze stipulate la art. 4.2.2.

și 9.1 din contractul de aprovizionare nr. 9566/2007. Recurenta a invocat în susținerea recursului motivul de nelegalitate vizând încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente respectiv art. 5 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996, art. 6 din Legea nr. 21/1996 și cele cuprinse în Legea nr. 11/1991 referitoare la definirea uzanțelor cinstite.

Reiterând argumentele pe care prima instanță și instanța de apel și-au întemeiat soluția de respingere a acțiunii în nulitate ca nefondată, recurenta a susținut în dezvoltarea criticilor de nelegalitate că aprecierile celor două instanțe sunt eronate sub următoarele aspecte: Legea nr. 321/1009 nu a intervenit preventiv ci sancționator așa cum rezultă cu claritate din expunerea de motive în care se afirmă expres că, codul de bune practici nu și-a dovedit eficiența în relațiile comerciale între furnizori și lanțurile de supermagazine deoarece nu prevede sancțiuni . În același sens recurenta arată că și Raportul Consiliului Concurenței a aprobat propunerea legislativă de eliminare a diferențelor de taxe și bugete denumite generic taxe de raft apte să producă efecte de distorsionare a concurenței.

În consecință, recurenta susține că proba încălcării de către pârâta SC C. SA a art. 5 din Legea nr. 21/1996 este reprezentată de prezumția pe care Legea nr. 321/1996 o naște. Efectul anticoncurențial general al acestor clauze este dat de caracterul sufocant pe care îl au asupra furnizorilor, iar în mod concret în cauza pentru anul 2008 societate reclamantă la o cifră de afaceri cu pârâta de 260.000 lei a facturat circa 500.000 lei reprezentând 199% din cifra de afaceri. Cu privire la interpretarea noțiunii de poziție dominantă din datele necenzurate ale Consiliului Concurenței rezultă că pârâta SC C. SA deține o cotă de peste 62% din piața relevantă ceea ce plasează într-o poziție dominantă.

Sub un ultim aspect, referitor la încălcarea uzanțelor cinstite astfel cum este definită noțiunea în Legea nr. 11/1991, recurenta arată că sancționarea pârâtei în alte țări din Uniunea Europeană respectiv în Franța în anul 2008 și recent în Grecia naște o prezumție puternică de comportament anticoncurențial patologic al SC C. SA, prin tiparul imprimat de societatea mamă, societăților din grup. Înalta Curte verificând în cadrul controlului de legalitate decizia atacată, în raport de criticile formulate, constată următoarele: 1. Dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, declară interzise înțelegerile ,,exprese sau tacite” între agenții economici sau asociații de agenți economici, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea , împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

O primă concluzie pe care o impune analiza textului de lege, constată în caracterul prohibitiv al acordurilor realizate în scopul unui anumit efect asupra concurenței, de restrângere împiedicare sau denaturare, sau dacă produc un asemenea efect chiar dacă nu este urmărit în mod explicit. Prin urmare sunt reprimabile și sancționate conform art. 49 din lege acele înțelegeri, contracte sau clauze contractuale apte să producă distorsiuni ale concurenței, în cele trei modalități prevăzute în textul de lege. Așa fiind, aplicarea dispozițiilor art. 5 din Lege implică ca o condiție de fond proba atingerii aduse concurenței.

Cum reclamantei îi revenea sarcina probei îndeplinirii acestei condiții de fond, în absența oricăror dovezi concrete care să ateste că urmare celor două clauze din contractul încheiat cu pârâta s-a produs o distorsionare a competiției pe piața produselor de carne comercializate, ambele instanțe devolutive au respins acțiunea ca nefondată, iar repunerea în discuție a acestei chestiuni de netemeinicie nu este permisă de actuala reglementare a recursului în legalitate.

2. Cu privire la susținerea recurentei potrivit căreia instanța a restrâns nepermis ipoteza art. 5 numai la practicile care au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței, nu și la cele care au ca obiect aceste atingeri aduse concurenței, respectiv un comportament reprimat de lege virtual, prin conținutul clauzelor consimțite, Curtea constată următoarele: Cele două clauze având ca obiect stabilirea unor taxe de raft între distribuitor și furnizor nu au un caracter manifest anticoncurențial în sine, distinct de faptul că și în această ipoteză aprecierea înțelegerii se face în concret, fiind necesar să se determine și să se probeze potențialul său anticoncurențial semnificativ.

Existența unei taxe suplimentare nu conduce automat la aplicarea art. 5, în acest sens și în raportul Consiliului Concurenței în legătură cu taxele de raft, se reține că taxele nu reprezintă în sine o problemă de natură concurențială, ci numai în măsura în care se dovedește că acestea au ca efect distorsionarea concurenței pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, deoarece rolul unei legi a concurenței este de protecție a concurenței și nu a concurenților. Recurenta mai susține, în continuarea raționamentului său că proba încălcării de către SC C. SA a art. 5 din legea concurenței este reprezentată de prezumția pe care Legea nr. 321/2009 o naște, prin interzicerea plății de către furnizor a serviciilor legate de extinderea rețelei de distribuție a comerciantului, de amenajările spațiilor de vânzare sau de operațiunile și evenimentele de promovare a activității și imaginii comerciantului.

Argumentul recurentei este excesiv și fără susținere legală prin faptul că tinde să transfere funcția punitivă a unei legi ulterioare încetării contractului părților, efectelor produse de acesta cât timp era în vigoare. În domeniul concurenței reglementărilor sunt de natură preponderent economică, adresate unor entități economice, impuse de anumite circumstanțe concrete, care nu pot fi extinse cu efecte retroactive, deoarece s-ar distorsiona în mod evident funcțiile concurenței. O piață liberă, care să servească interesului general, este caracterizată de o anumită dinamică în privința dezvoltării și diversificării ei, ceea ce impune de-a lungul timpului o aplicare cât mai adecvată a regulilor concurenței, fără a putea extinde și pentru trecut aceste noi reguli a căror oportunitate este impusă de un anumit context economic.

În alte cuvinte, atingerea adusă concurenței trebuie apreciată în contextul său real și în raport de reglementarea legală de la data de referință pentru a se putea stabili în concret dacă efectele înțelegerilor sunt sau nu dăunătoare. 3. Cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 6 din Legea Concurenței potrivit cărora este interzisă folosirea în mod abuziv de una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante pe piața românească sau pe o parte substanțială din ea.

Recurenta susține că din datele necenzurate ale Raportului Consiliului Concurenței rezultă că C., S. și M. dețin o cotă de peste 62% din piața relevantă ceea ce o plasează în ipoteza art. 6. Sub acest aspect, Curtea constată că argumentele recurentei nu sunt suficient de explicite, deoarece art. 6 are în vedere atât poziția dominantă exclusivă a unui singur agent economic, aflat de regulă în situația de monopol natural administrativ sau legal, sau poziția dominantă colectivă, ipoteză în care agenții economici acționează împreună ca o entitate colectivă ori au posibilitatea să adopte aceeași linie de conduită concurențială, aspecte asupra cărora recurenta nu oferă un punct de vedere mai aplicat.

Poziția dominantă este o stare de fapt și în toate situațiile trebuie probată atât conivența între agenții economici privind conduita comportamentală concurențială, dar și efectivitatea dominației pe o anumită piață. Or, criteriul cotei de piață pe care l-ar deține împreună cei trei agenți economici menționați nu este suficient pentru a impune concluzia unei poziții dominante a pârâtei SC C. SA în absența altor criterii, distinct de faptul că procentul de 62% este comun, și prin urmare nu există nici un început de dovada privind partea de piață deținută de intimată. Chiar și în situația unei poziții dominante a operatorului economic art. 6 din lege impune și condiția abuzului de poziție dominantă prin falsificarea concurenței și afectarea comerțului și a intereselor consumatorilor, aspecte care nu au fost dovedite în cauză.

În sfârșit potrivit art. 37 din legea concurenței, controlul abuzului de poziție dominantă, aparține Consiliului Concurenței, din proprie inițiativă sau ca urmare a unei sesizări, iar raportul dat publicității nu impune această concluzie. 4. Examinarea contractului cadru de aprovizionare încheiat între părți nu duce la concluzia unui contract de adeziune, așa cum susține recurenta. Din conținutul clauzelor inserate la art. 4.2.2 și art. 9.1 rezultă indubitabil că în ce privește împărțirea taxelor de amenajare a fiecărui nou magazin precum și a cheltuielilor pentru realizarea unor operațiuni promoționale pentru un produs agreat de comun acord, părțile au semnat acorduri comerciale suplimentare, în care au stabilit concret condițiile financiare, ceea ce semnifică existența negocierilor pe aceste aspecte și acordul expres al furnizorului cu privire la operațiunile astfel derulate, considerând că acestea sunt necesare pentru creșterea volumului de vânzări.

5. Și argumentul recurentei referitor la faptul că instanța de apel a respins aplicarea în cauză a art. 81 din T.C.E. este nerelevant deoarece Legea nr. 21/1996 în forma modificată și republicată nu numai că s-a conformat normelor comunitare dar a preluat și detaliat în art. 5 și art. 6 dispozițiile cuprinse în art. 81 și art. 82 din T.C.E. cu privire la practicile anticoncurențiale. Pentru rațiunile mai sus înfățișate, Înalta Curte în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC F. SA SCHEIA împotriva deciziei comerciale nr. 218 din 21 aprilie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 noiembrie 2011.