ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3885/2011

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 3885/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Ședința publică de la 29 noiembrie 2011

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I- Obiectul cauzei și

hotărârea pronunțată în primă instanță de Tribunalul București, secția a VI-a

comercială.

introductivă înregistrată la data de 9 martie 2010 pe rolul Tribunalului

București reclamanta

SC

F. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA să se constate

nulitatea absolută a clauzelor 4.2.2. și 9.1. din contractul cadru de

aprovizionare nr. 9566 încheiat cu societatea pârâtă la 21 noiembrie 2007

pentru încălcarea prevederilor art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996, prevederilor

art. 1 și art. 2 din Legea nr. 11/1991 și ale dispozițiilor 81 și urm. din TCE.

Reclamanta susține că

cele două clauze înscrise în contractul de aprovizionare încheiat cu pârâta, în

calitate de distribuitor, clauze referitoare la ,,Contribuții la cheltuielile

administrative efectuate de distribuitor și respectiv operațiuni promoționale,

sunt în contradicție cu prevederile art. 5 lit. e) și art. 6 lit. a) și d) din

Legea nr. 21/1996 – legea concurenței care identifică expres ca fiind o

înțelegere contrară uzanțelor comerciale corecte, condiționarea încheierii unor

contracte de acceptarea de către cocontractanți a unor clauze stipulând prestații

suplimentare.

Potrivit reclamantei,

nu este de natura unui contract de furnizare de mărfuri în care proprietatea

asupra produselor trece la distribuitor la poarta magazinului, să se suporte de

furnizor o parte din cheltuielile administrative efectuate de distribuitor cu

ocazia deschiderii fiecărui nou magazin al acestuia sau cheltuieli legate de

listarea și amplasarea în magazin a produselor vândute distribuitorului.

Reclamanta consideră

că odată cu semnarea de către pârâtă a Codului de bune practici pentru comerțul

cu produse agroalimentare, cod devenit ulterior lege, respectiv Legea nr. 321/2009,

s-a născut o prezumție legală în sensul că practicile consacrate prin clauzele 4

și 9 din contractul părților sunt contrare uzanțelor comerciale cinstite.

susținut prin întâmpinarea depusă că cele două clauze agreate de reclamanta în schimbul

serviciilor prestate, nu încalcă nicio prevedere legală în vigoare la momentul

acordului de voință al părților, dispozițiile art. 5 și art. 6 din Legea nr. 21/1996

nefiind aplicabile în speță.

Potrivit susținerilor

pârâtei, contractul a fost transmis Consiliului Concurenței în cadrul

investigației de sector desfășurate pe perioada 2007-2008, autoritatea de

concurență constatând că taxele de raft nu reprezintă, în sine o problemă de

natură concurențială.

București astfel investit, prin sentința comercială nr. 12998 din 13 decembrie

2010 a respins ca nefondată acțiunea în nulitate formulată de reclamantă.

Analizând materialul

probatoriu administrat prima instanță consideră că aplicarea celor două clauze

nu a avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în

sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996, deoarece dispoziția legală nu raportează

fapta ilicită la modul în care este afectat patrimoniul partenerului de afaceri

ci la concurența pe piața românească, și în acest sens, reclamanta nu a produs

nicio probă directă privind afectarea pieței relevante.

În opinia

tribunalului, faptul că taxele de raft, odată cu intrarea în vigoare a Legii

nr. 321/2009 au fost interzise nu echivalează , de plano, cu afectarea pieței

relevante în cauza de față.

II – Apelul.

Prin decizia

comercială nr. 218 din 21 aprilie 2011 Curtea de Apel București, secția a VI-a

comercială, a respins ca nefondat apelul formulat de reclamantă împotriva

sentinței fondului.

Răspunzând criticilor

formulate, instanța de control judiciar constată că reclamanta nu a probat

existența unor practici concertate ale supermarketurilor în sensul perceperii

taxelor de genul celor la care se referă clauzele deduse judecății, și nici

producerea efectului de distorsionare a concurenței.

Instanța apreciază că

înțelegerile separate intervenite între distribuitori și furnizori nu au un

caracter concertat și nici tangentă cu aspectele de natură concurențială.

În cauză taxele pe

care reclamanta a convenit să le achite pârâtului distribuitor au legătură directă

cu contractul părților neputând fi încadrate în prevederile art. 5 din Legea

nr. 21/1996, deoarece, stipularea în contract a unor astfel de taxe de raft, în

sine, nu este ilegală și nu distorsionează concurența.

Cu privire la

încălcarea dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, instanța de control

apreciază că reclamanta nu a probat în mod corespunzător faptul că pârâta ar

deține o poziție dominantă asupra pieței relevante a produselor furnizate de

aceasta, iar simpla raportare în general la întreaga piață agroalimentară, este

insuficientă.

Totodată, instanța

constată că în cauză nu a fost demonstrată nicio legătură între sancțiunile primite

de grupul

SC

C. SA pe plan internațional și comportamentul comercial al pârâtei în raport cu

contractul încheiat cu reclamanta.

III – Recursul.

Motivele de recurs.

Împotriva acestei

decizii, reclamanta

SC

F. SA a declarat recurs, la data de 11 iulie 2011, în termen legal solicitând

modificarea hotărârii atacate și constatarea nulității absolute a celor două clauze

stipulate la art. 4.2.2. și 9.1 din contractul de aprovizionare nr. 9566/2007.

Recurenta a invocat

în susținerea recursului motivul de nelegalitate vizând încălcarea și aplicarea

greșită a dispozițiilor legale incidente respectiv art. 5 alin. (1) lit. e) din

Legea nr. 21/1996, art. 6 din Legea nr. 21/1996 și cele cuprinse în Legea nr. 11/1991

referitoare la definirea uzanțelor cinstite.

Reiterând argumentele

pe care prima instanță și instanța de apel și-au întemeiat soluția de

respingere a acțiunii în nulitate ca nefondată, recurenta a susținut în dezvoltarea

criticilor de nelegalitate că aprecierile celor două instanțe sunt eronate sub

următoarele aspecte:

Legea nr. 321/1009 nu

a intervenit preventiv ci sancționator așa cum rezultă cu claritate din expunerea

de motive în care se afirmă expres că, codul de bune practici nu și-a dovedit eficiența

în relațiile comerciale între furnizori și lanțurile de supermagazine deoarece

nu prevede sancțiuni .

În același sens

recurenta arată că și Raportul Consiliului Concurenței a aprobat propunerea legislativă

de eliminare a diferențelor de taxe și bugete denumite generic taxe de raft

apte să producă efecte de distorsionare a concurenței.

În consecință,

recurenta susține că proba încălcării de către pârâta SC C. SA a art. 5 din

Legea nr. 21/1996 este reprezentată de prezumția pe care Legea nr. 321/1996 o

naște.

Efectul

anticoncurențial general al acestor clauze este dat de caracterul sufocant pe

care îl au asupra furnizorilor, iar în mod concret în cauza pentru anul 2008

societate reclamantă la o cifră de afaceri cu pârâta de 260.000 lei a facturat

circa 500.000 lei reprezentând 199% din cifra de afaceri.

Cu privire la

interpretarea noțiunii de poziție dominantă din datele necenzurate ale

Consiliului Concurenței rezultă că pârâta SC C. SA deține o cotă de peste 62%

din piața relevantă ceea ce plasează într-o poziție dominantă.

Sub un ultim aspect,

referitor la încălcarea uzanțelor cinstite astfel cum este definită noțiunea în

Legea nr. 11/1991, recurenta arată că sancționarea pârâtei în alte țări din

Uniunea Europeană respectiv în Franța în anul 2008 și recent în Grecia naște o

prezumție puternică de comportament anticoncurențial patologic al SC C. SA,

prin tiparul imprimat de societatea mamă, societăților din grup.

Înalta Curte

verificând în cadrul controlului de legalitate decizia atacată, în raport de

criticile formulate, constată următoarele:

alin. (1) din Legea nr. 21/1996, declară interzise înțelegerile ,,exprese sau

tacite” între agenții economici sau asociații de agenți economici, care au ca obiect

sau pot avea ca efect restrângerea , împiedicarea sau denaturarea concurenței pe

piața românească sau pe o parte a acesteia.

O primă concluzie pe

care o impune analiza textului de lege, constată în caracterul prohibitiv al

acordurilor realizate în scopul unui anumit efect asupra concurenței, de restrângere

împiedicare sau denaturare, sau dacă produc un asemenea efect chiar dacă nu

este urmărit în mod explicit.

Prin urmare sunt

reprimabile și sancționate conform art. 49 din lege acele înțelegeri, contracte

sau clauze contractuale apte să producă distorsiuni ale concurenței, în cele

trei modalități prevăzute în textul de lege.

Așa fiind, aplicarea

dispozițiilor art. 5 din Lege implică ca o condiție de fond proba atingerii

aduse concurenței.

Cum reclamantei îi

revenea sarcina probei îndeplinirii acestei condiții de fond, în absența

oricăror dovezi concrete care să ateste că urmare celor două clauze din

contractul încheiat cu pârâta s-a produs o distorsionare a competiției pe piața

produselor de carne comercializate, ambele instanțe devolutive au respins

acțiunea ca nefondată, iar repunerea în discuție a acestei chestiuni de

netemeinicie nu este permisă de actuala reglementare a recursului în

legalitate.

susținerea recurentei potrivit căreia instanța a restrâns nepermis ipoteza art.

5 numai la practicile care au ca efect restrângerea, împiedicarea ori

denaturarea concurenței, nu și la cele care au ca obiect aceste atingeri aduse

concurenței, respectiv un comportament reprimat de lege virtual, prin

conținutul clauzelor consimțite, Curtea constată următoarele:

Cele două clauze

având ca obiect stabilirea unor taxe de raft între distribuitor și furnizor nu

au un caracter manifest anticoncurențial în sine, distinct de faptul că și în

această ipoteză aprecierea înțelegerii se face în concret, fiind necesar să se

determine și să se probeze potențialul său anticoncurențial semnificativ. Existența

unei taxe suplimentare nu conduce automat la aplicarea art. 5, în acest sens și

în raportul Consiliului Concurenței în legătură cu taxele de raft, se reține că

taxele nu reprezintă în sine o problemă de natură concurențială, ci numai în

măsura în care se dovedește că acestea au ca efect distorsionarea concurenței

pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, deoarece rolul unei

legi a concurenței este de protecție a concurenței și nu a concurenților.

Recurenta mai

susține, în continuarea raționamentului său că proba încălcării de către SC C.

SA a art. 5 din legea concurenței este reprezentată de prezumția pe care Legea

nr. 321/2009 o naște, prin interzicerea plății de către furnizor a serviciilor

legate de extinderea rețelei de distribuție a comerciantului, de amenajările

spațiilor de vânzare sau de operațiunile și evenimentele de promovare a

activității și imaginii comerciantului.

Argumentul recurentei

este excesiv și fără susținere legală prin faptul că tinde să transfere funcția

punitivă a unei legi ulterioare încetării contractului părților, efectelor

produse de acesta cât timp era în vigoare.

În domeniul

concurenței reglementărilor sunt de natură preponderent economică, adresate

unor entități economice, impuse de anumite circumstanțe concrete, care nu pot

fi extinse cu efecte retroactive, deoarece s-ar distorsiona în mod evident

funcțiile concurenței.

O piață liberă, care

să servească interesului general, este caracterizată de o anumită dinamică în

privința dezvoltării și diversificării ei, ceea ce impune de-a lungul timpului

o aplicare cât mai adecvată a regulilor concurenței, fără a putea extinde și

pentru trecut aceste noi reguli a căror oportunitate este impusă de un anumit

context economic.

În alte cuvinte,

atingerea adusă concurenței trebuie apreciată în contextul său real și în

raport de reglementarea legală de la data de referință pentru a se putea

stabili în concret dacă efectele înțelegerilor sunt sau nu dăunătoare.

interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 6 din Legea Concurenței potrivit

cărora este interzisă folosirea în mod abuziv de una sau mai multe

întreprinderi a unei poziții dominante pe piața românească sau pe o parte

substanțială din ea.

Recurenta susține că

din datele necenzurate ale Raportului Consiliului Concurenței rezultă că C., S.

și M. dețin o cotă de peste 62% din piața relevantă ceea ce o plasează în

ipoteza art. 6.

Sub acest aspect,

Curtea constată că argumentele recurentei nu sunt suficient de explicite,

deoarece art. 6 are în vedere atât poziția dominantă exclusivă a unui singur

agent economic, aflat de regulă în situația de monopol natural administrativ

sau legal, sau poziția dominantă colectivă, ipoteză în care agenții economici

acționează împreună ca o entitate colectivă ori au posibilitatea să adopte

aceeași linie de conduită concurențială, aspecte asupra cărora recurenta nu

oferă un punct de vedere mai aplicat.

Poziția dominantă

este o stare de fapt și în toate situațiile trebuie probată atât conivența

între agenții economici privind conduita comportamentală concurențială, dar și

efectivitatea dominației pe o anumită piață.

Or, criteriul cotei

de piață pe care l-ar deține împreună cei trei agenți economici menționați nu

este suficient pentru a impune concluzia unei poziții dominante a pârâtei SC C.

SA în absența altor criterii, distinct de faptul că procentul de 62% este

comun, și prin urmare nu există nici un început de dovada privind partea de

piață deținută de intimată.

Chiar și în situația

unei poziții dominante a operatorului economic art. 6 din lege impune și

condiția abuzului de poziție dominantă prin falsificarea concurenței și

afectarea comerțului și a intereselor consumatorilor, aspecte care nu au fost

dovedite în cauză.

În sfârșit potrivit

art. 37 din legea concurenței, controlul abuzului de poziție dominantă,

aparține Consiliului Concurenței, din proprie inițiativă sau ca urmare a unei

sesizări, iar raportul dat publicității nu impune această concluzie.

contractului cadru de aprovizionare încheiat între părți nu duce la concluzia

unui contract de adeziune, așa cum susține recurenta.

Din conținutul

clauzelor inserate la art. 4.2.2 și art. 9.1 rezultă indubitabil că în ce

privește împărțirea taxelor de amenajare a fiecărui nou magazin precum și a

cheltuielilor pentru realizarea unor operațiuni promoționale pentru un produs

agreat de comun acord, părțile au semnat acorduri comerciale suplimentare, în

care au stabilit concret condițiile financiare, ceea ce semnifică existența

negocierilor pe aceste aspecte și acordul expres al furnizorului cu privire la

operațiunile astfel derulate, considerând că acestea sunt necesare pentru

creșterea volumului de vânzări.

recurentei referitor la faptul că instanța de apel a respins aplicarea în cauză

a art. 81 din T.C.E. este nerelevant deoarece Legea nr. 21/1996 în forma

modificată și republicată nu numai că s-a conformat normelor comunitare dar a

preluat și detaliat în art. 5 și art. 6 dispozițiile cuprinse în art. 81 și

art. 82 din T.C.E. cu privire la practicile anticoncurențiale.

Pentru rațiunile mai

sus înfățișate, Înalta Curte în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. va

respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat

recursul declarat de reclamanta SC F. SA SCHEIA împotriva deciziei comerciale

nr. 218 din 21 aprilie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a

VI-a comercială.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 29 noiembrie 2011.