ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 101/2021

ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 101/2021 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2021)

Ședința publică din data de 26 ianuarie 2021

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Specializat Cluj la data de 27 ianuarie 2015, reclamanții A. și B. au chemat în judecată pârâta S.C. C. S.A., solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să constate caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul de credit și de garanție nr. 500940: art. 2.4 potrivit căruia tragerile se vor face în valuta creditului; art. 4.4, creditorul va avea dreptul, să revizuiască nivelul dobânzii; art. 5.1, lit. b), c) și f) comisionul de acordare; art. 5.2 - creditorul va putea să revizuiască cuantumul comisioanelor; art. 6.2 -creditorului are dreptul, de a debita orice alt cont de disponibilități sau de depozit al împrumutatului; art. 6.10 -rambursările anticipate nu sunt permise; art. 8.5 - clauza cross default; art. 8.7- modificările clauzelor prezentului contract cu excepția celor privind valoarea ratelor de credit și rata dobânzii curente se vor opera de către creditor; art. 8.15 -împrumutatul renunță la beneficiul termenului; art. 8.16-neîndeplinirea obligațiilor contractuale ale împrumutatului față de creditor la termenele și în condițiile prezentului contract constituie caz de culpă.

De asemenea, reclamanții au solicitat să se constate caracterul abuziv al tuturor clauzelor din anexa 1 la contract privind condițiile generale de creditare la contractul de credit și de garanție nr. 500940, în special a următoarelor clauze: art. 4.3 -creditorul va înștiința împrumutatul asupra noilor nivele de dobândă prin afișare la sediile mandatarului creditorului; art. 5.1- creditul va fi restituit în numerar sau prin ordin de plată în aceeași monedă în care a fost acordat de către împrumutat; art. 6.3 -pentru a garanta obligațiile lor față de creditor împrumutatul și codebitorii constituie prin prezentul contract, în favoarea creditorului o garanție reală mobiliară asupra veniturilor; art. 8.3, lit. c) creditorul are dreptul să încaseze toate sumele datorate în virtutea contractului.

Reclamanții au mai solicitat să se dispună stabilizarea cursului de schimb CHF - LEU la momentul semnării contractului și anume la cursul de 2.0466 RON/l franc elvețian, curs BNR din data de 20.09.2007, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului, ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzei prevăzute la art. 2.4 din contractul de credit și garanție și a art. 5.1 din anexa 1 privind condițiile generale de creditare; să se dispună obligarea pârâtei să restituie suma de 4.638,54 CHF achitată de reclamanți cu titlu de "comision de acordare", ca urmare a constatării caracterului abuziv al clauzei prevăzute la art. 5.1. lit. b) din contractul de credit și de garanție, plus dobânda legală asupra sumei din momentul introducerii cererii de chemare în judecată și până la data recuperării sumei de către reclamanți; să se dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 194 și urm. C. proc. civ., art. 451 C. proc. civ., art. 969 C. civ., Legea nr. 193/2000, Legea nr. 190/1999, Legea nr. 296/2004, Norma BNR nr. 17/2003, Directiva 17/2004.

La data de 8 aprilie 2015 reclamanții au depus la dosar o precizare a acțiunii, prin care, suplimentar celor pretinse prin cererea introductivă de instanță, au precizat suma pretinsă a fi restituită și care a fost achitată în baza clauzei de risc valutar, respectiv suma de 180.160,03 RON, sumă calculată pentru perioada 20.09.2007-01.04.2015, plus dobânda aferentă acestei sume din momentul introducerii cererii de chemare în judecată și până la data achitării acesteia, solicitând, de asemenea, obligarea pârâtei să le restituie suma ce va fi achitată în baza clauzei de risc valutar începând cu data de 01.04.2015 și până la pronunțarea hotărârii judecătorești definitive de constatare a caracterului abuziv al clauzei.

În motivarea cererii reclamanții au susținut aceleași aspecte ca și cele invocate în cererea de chemare în judecată, iar în ceea ce privește suma pretinsă a le fi restituită, au arătat că modalitatea de calcul a sumei pretinse este expusă în anexa cererii și este raportată la cursul valutar de la momentul semnării contractului, respectiv 2,0466 RON pentru 1 CHF valabil la data de 20.09.2007.

La data de 2 iulie 2015, reclamanții au formulat o extindere de acțiune, solicitând pronunțarea hotărârii și împotriva pârâtei S.C. D. S.A., extinderea fiind impusă de faptul că la termenul din data de 30 iunie 2015 au fost depuse înscrisuri din care a rezultat că au fost încheiate contracte de cesiune de creanță în legătură cu anumite credite prin care S.C. D. S.A. a cesionat către S.C. D., iar aceasta din urmă către S.C. D. S.A. toate creanțele din portofoliu.

Prin sentința civilă nr. 2876 din 27.10.2015 Tribunalul Specializat Cluj a admis în parte cererea de chemare în judecată completată și extinsă de reclamanții A. și B., în contradictoriu cu pârâtele S.C. C. S.A. și S.C. D. S.A. și, în consecință: S-a constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 2.4 din contractul de credit și de garanție nr. 500940/20.09.2007, precum și a clauzei cuprinse în art. 5.1 din anexa nr. 1 la contractul de credit ipotecar- Condiții generale de creditare. S-a constatat caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.4, în măsura în care creditorul are doar dreptul, nu și obligația, de a revizui nivelul dobânzii după primul an de la prima utilizare a creditului, în funcție de indicele de referință precizat în contract, respectiv LIBOR la 6 luni + 4% p.a., urmând ca dobânda să varieze, în mod obligatoriu, în funcție de indicele de referință precizat. S-a constatat caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzelor cuprinse în art. 5.1 lit. b), c) și f). S-a constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 5.2. S-a constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 6.2, precum și a clauzei prevăzute în art. 8.3 lit. c) din anexa nr. 1 la contractul de credit ipotecar-Condiții generale de creditare, în măsura în care mandatarul creditorului efectuează schimbul valutar în numele și pentru împrumutat sau codebitor la o altă cotație decât cea de la data încheierii contractului. S-a constatat caracterul abuziv și nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 8.5 (clauza cross default), precum și a clauzelor cuprinse în art. 8.15 și 8.16, în măsura în care vizează neîndeplinirea altor obligații decât cele principale, constând în obligația împrumutatului sau codebitorului de a restitui capitalul și dobânda. S-a dispus stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, pe toată perioada de derulare a acestuia.

Pârâtele au fost obligate să restituie reclamanților toate sumele achitate în plus, rezultate din diferența de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuării fiecărei plăți și cursul valabil la data semnării contractului, respectiv 2,0466 RON/1 CHF, cu dobânda legală penalizatoare calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată (27 ianuarie 2015) și până la restituirea sumelor de către pârâte, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (3) coroborat cu art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 13/2011. Au fost obligate să restituie reclamanților suma de 4.638,54 CHF achitată cu titlu de comision de acordare, în echivalent în RON la cursul valabil la data încheierii contractului de credit, cu dobânda legală penalizatoare calculată asupra sumei de la momentul introducerii cererii de chemare în judecată și până la restituirea acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (3) coroborat cu art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 13/2011. S-a respins restul cererii de chemare în judecată astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată.

Reclamanții au fost obligați la plata cheltuielilor de judecată în favoarea pârâtei S.C. C. S.A. în cuantum de 500 RON reprezentând onorariu avocațial.

În ce privește caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizei, tribunalul a reținut că acestea nu au fost negociate de părțile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îi revenea obligația de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fie făcută.

Tribunalul a înlăturat susținerile pârâtei în sensul că ar intra în domeniul de aplicare al excepțiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfel cum este reglementat de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei, reținînd că acestea nu sunt definite în contract.

Cu privire la clauză prevăzută de art. 2.4 din contract prima instanță a reținut că potrivit acesteia, tragerile se vor face în valuta creditului, cu excepția situației în care împrumutatul este obligat să efectueze o plată în RON, fie în temeiul documentului justificativ prezentat, fie în temeiul regulamentului valutar în vigoare la data efectuării plății, această clauză fiind în strânsă legătura cu clauza cuprinsă în art. 5.1 din anexa 1 la contract privind condițiile generale de creditare potrivit căreia creditul va fi restituit în numerar sau prin ordin de plată în aceeași monedă în care a fost acordat. Ambele clauze au fost reținute ca abuzive, acestea generând un dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorilor care au fost obligați să-și asume în totalitate riscul valutar, deși, conform primei clauze, acestora nu le-a fost pus la dispoziție un credit în franci elvețieni, ci în RON.

Reținând faptul că moneda în care a fost tras creditul a fost leul, tribunalul a constatat că asumarea riscului valutar nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras creditul, suportând nejustificat orice devalorizare a monedei naționale, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost adus la cunoștință în mod explicit, fiind încălcată astfel și obligația de informare.

Referitor la clauza din art. 4.4 din contract care reglementează dobânda, tribunalul a reținut că, deși mecanismul de variație al dobânzii prevăzut în cuprinsul textului, respectiv Libor 6M + 4% p.a. este de natură să respecte exigențele privind transparența, precum și caracterul clar și inteligibil, este abuzivă prevederea care dă doar dreptul băncii de a revizui dobânda în funcție de criteriile convenite, nu și obligația ca, în funcție variabilitatea criteriului ales, să fluctueze și dobânda stabilită în contract. O asemenea prevedere prin care banca își arogă un drept căruia nu îi corespunde și o obligație care, desigur, ar opera în favoarea consumatorului, este de natură să înfrângă echilibrul contractual.

Și clauzele referitoare la comisioane, respectiv art. 5.1, lit. b), c) și f) au fost anulate deoarece, faptul că, în contractul de credit, s-au menționat în mod concret sumele care trebuie achitate în contul unora dintre comisioane, modul de calcul al sumelor și modalitatea de plată, nu are semnificația unei definiri riguroase a acestor comisioane și nu poate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-o modalitate clară și ușor de înțeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar sumar, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestație este reprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaște nici de către consumator și nici de către instanța de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcina consumatorului.

Clauza prevăzută la art. 5.2 - creditorul va putea să revizuiască cuantumul comisioanelor pe parcursul derulării creditului în funcție de politica sa de creditare, acestea urmând a fi aduse la cunoștința împrumutatului prin modalitățile prevăzute la art. 4.3., a fost reținută ca abuzivă întrucât, în lipsa criteriilor concrete în funcție de care comisioanele pot fi modificate, această clauză creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, oferind pârâtei dreptul discreționar de a revizui comisioanele și, implicit dreptul de a le încasa în detrimentul reclamanților, fără ca noile comisioane să fie negociate cu aceștia, deși efectele manifestării unilaterale de voință a pârâtei se repercutează în mod esențial asupra patrimoniului reclamanților.

Tribunalul a reținut că "politica de creditare a băncii" ce conferă dreptul băncii de a revizui unilateral comisioanele, fără prezentarea altor elemente de identificare, este un termen echivoc, astfel încât se poate considera că nu reprezintă un motiv în înțelesul Legii nr. 193/2000.

Cu privire la clauzele prevăzute la art. 6.2, și, respectiv art. 8.3, lit. c) - tribunalul a reținut că prin aceste clauze pârâta și-a asigurat măsuri de protecție suplimentară pentru realizarea creanței sale, putând, eventual, să debiteze alte conturi ale împrumutaților, cu respectarea dispozițiilor legale, clauză care, în măsura în care schimbul valutar se efectuează la cursul de la data încheierii contractului, nu este de natură să afecteze drepturile consumatorilor cu atât mai mult cu cât existența vreunor sume de bani în alte conturi ale împrumutaților deschise la banca creditoare, este o chestiune de opțiune a acestora. În măsura în care schimbul valutar are loc la un alt curs, face ca respectiva clauză să conducă la ruperea echilibrului contractul, impunându-se a se aplica sancțiunea nulității absolute, pentru aceleași considerente pentru care s-a apreciat ca fiind abuzive clauzele cuprinse în art. 2.4 și în art. 5.1 din anexa nr. 1 la contractul de credit ipotecar- Condiții generale de creditare.

Referitor la clauza prevăzută la art. 8.5 - clauza cross default, dat fiind faptul că această clauză stipulează în favoarea pârâtei un drept exclusiv și discreționar de a proceda la declararea scadenței anticipate a creditului, chiar și în condițiile în care obligațiile asumate de împrumutați prin contractul analizat în prezenta cauză sunt îndeplinite, doar cu condiția neîndepliniri obligațiilor asumate prin alte contracte, tribunalul a reținut că această clauză înlătură echilibrul contractual ce trebuie să existe între drepturile și obligațiile ambelor părți, fiind de natură să producă prejudicii consumatorilor, neavând nicio justificare obiectivă.

Referitor la clauzele art. 8.15 și 8.16 acestea au fost reținute ca abuzive în măsura în care vizează neîndeplinirea altor obligații decât cele principale, constând în obligația împrumutatului de a restitui capitalul și dobânda.

Prevederea potrivit căreia "neîndeplinirea oricărei obligații a împrumutatului" conduce la declararea scadenței anticipate, respectiv constituie caz de culpă, este de natură să afecteze grav drepturile împrumutaților întrucât, pe de o parte nu a fost inserată o clauză echivalentă în favoarea consumatorilor, clauzele fiind astfel doar în favoarea profesionistului, iar pe de altă parte banca, cu încălcarea cerințelor bunei-credințe ce trebuie să caracterizeze raporturile juridice contractuale, a stipulat o clauză pentru a-și asigura propria protecție indiferent dacă, prin încălcarea vreunei obligații minore, chiar dacă prin aceasta nu a suferit niciun prejudiciu, în detrimentul vădit al împrumutaților care, în cazul declarării scadenței anticipate, ar fi obligați la restituirea întregului împrumut.

Considerând că toate clauzele menționate anterior au caracter abuziv, fiind contrare normelor edictate de Legea nr. 193/2000 pentru încheierea valabilă a actului dintre comerciant și consumator, tribunalul a constatat nulitatea absolută a acestora, păstrând valabile restul prevederilor convenției de credit vizate.

Cu privire la restul clauzelor reclamante ca fiind abuzive, respectiv cele cuprinse în art. 6.10, 8.7 din contractul de credit și de garanție și 4.3 și 6.3 din anexa 1 la contract privind Condițiile generale de creditare la contractul de credit și de garanție, tribunalul a apreciat că acestea nu sunt de natură să afecteze drepturile și obligațiile consumatorilor încât să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și contrar bunei credințe.

Astfel, potrivit art. 6.10 în perioada de utilizare a creditului rambursările anticipate nu sunt permise. Clauza în discuție îngrădește dreptul consumatorilor de a efectua rambursări anticipate, doar în perioada în care utilizează întreaga sumă acordată cu titlu de credit, fiind în consecință limitată în timp, pe de o parte, iar pe de altă parte, cât timp există sume neutilizate, o eventuală rambursare anticipată ar reprezenta în realitate o reducere a sumei împrumutate, în contra clauzelor asumate de către părți.

Nici clauza prevăzută la art. 8.7, potrivit căreia modificările clauzelor prezentului contract se efectuează în baza acordului părților, urmând a fi consemnate în act adițional, cu excepția celor privind valoarea ratelor de credit și rata dobânzii curente, care se vor opera de către creditor, în condițiile prezentului contract, nu este de natură să înfrângă echilibrul contractual, fiind expresia principiului consensualismului, iar modificarea valorii ratelor operează în aceleași condiții în care fluctuează indicele de referință în funcție de care a fost stabilită dobânda, desigur, în condițiile impuse prin prezenta hotărâre.

Clauza prevăzută la art. 4.3 - creditorul va înștiința împrumutatul asupra noilor nivele de dobândă prin afișare la sediile mandatarului creditorului D. sau pe site-ul D., la momentul intrării în vigoare. În cazul în care împrumutatul, în termen de 10 zile de la data modificării dobânzii, nu restituie integral creditul, dobânda și orice alte sume datorate, creditorul va considera acceptat noul nivel de dobândă. Noul nivel al dobânzii se aplică la soldul curent al creditului existent la data modificării. Împrumutatul va obține, la cerere, graficul de rambursare la zi, în cazul în care dobânda aplicabilă creditului se majorează, este expresia obligației de informare care, în opinia instanței, se păstrează și pe parcursul derulării contractului dintre părți și, atâta timp cât criteriile de variabilitate ale dobânzii respectă principiile de transparență și sunt stabilite în funcție de elemente verificabile și nu permit băncii să stabilească criterii proprii care să determine revizuirea dobânzii, modalitățile de informare asupra noului nivel al dobânzii devine irelevant, atâta timp cât cel puțin o metodă de informare a fost convenită.

Nici obligația de garantare a obligațiilor de plată ce revin consumatorilor în temeiul contractului, prevăzută în art. 6.3, nu este de natură să încalce echilibrul contractual.

Având în vedere considerentele expuse și reținând textul art. 6 din Legea nr. 193/2000 care stabilește, cu titlu general, că în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze, acele clauze "nu vor produce efecte" împotriva consumatorului, doctrina și practica majoritară, inclusiv a Înaltei Curți de Casație și Justiție, fiind în sensul că această sancțiune, reglementată de art. 6, este nulitatea absolută, incidentă pentru nerespectarea de către profesionist a normelor de ordine publică care interzic inserarea unor clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii care apelează la serviciile lor, se impun a fi stabilite toate consecințele acestei sancțiuni, respectiv repunerea părților în situația anterioară încheierii contractului și restituirea prestațiilor efectuate în baza clauzei nule, precum și a consecințelor care operează pentru viitor, ca efect a sancțiunii dispuse.

Instanța a avut în vedere faptul că principiul reparării integrale a prejudiciului presupune atât recuperarea pierderii efectiv suferite (damnum emergens), cât și a beneficiului nerealizat (lucrum cessans), ceea ce impune acordarea în favoarea persoanelor prejudiciate a unor despăgubiri care să acopere și eventuale pierderi suferite de acestea, ca efect al lipsirii de beneficiul sumelor pierdute în mod direct. În speță, beneficiul nerealizat constă în sporul patrimonial pe care l-ar fi obținut reclamanții prin folosirea sumelor de bani reprezentând diferența de curs valutar și comisionul de acordare, pe care le-au achitat în mod nejustificat pârâtei, în baza unor clauze al căror caracter abuziv a fost constatat. Or, acest beneficiu poate fi evaluat la nivelul dobânzii legale penalizatoare, aferente sumelor plătite pârâtei, începând cu data introducerii acțiunii, potrivit cererii reclamanților, și până la data când acestea vor fi restituite intimatei.

Împotriva acestei sentințe, au declarat apel pârâtele S.C. C. S.A. și S.C. D. (România) S.A..

Prin decizia civilă nr. 49/2018 din 30 ianuarie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă a fost respins apelul și cererea de obligare a apelantelor la plata cheltuielilor de judecată.

Instanța de apel a înlăturat susținerile pârâtei referitoare la așteptarea firească a consumatorului cu privire la posibilitatea de creștere în timp a ratei dobânzii, în funcție de evoluția surselor de finanțare ale băncii pe toata perioada derulării contractului, respectiv la legalitatea încheierii de contracte de credit cu dobânda variabilă, pentru a justifica posibilitatea pârâtei de modificare în mod unilateral și netransparent a unei prevederi contractuale de o importanță deosebită, deoarece clauzele contractuale nu stabilesc expres și explicit care sunt toate elementele justificate care pot determina modificarea ratei dobânzii.

Prin urmare, consumatorii nu au avut posibilitatea de a evalua în mod conștient toate implicațiile pe care evoluția contractului le poate produce în mod previzibil asupra patrimoniului lor.

Justul echilibru și buna-credință se apreciază, atunci când se evaluează caracterul abuziv al unor prevederi contractuale, prin raportare la modul de redactare a clauzelor respective la însuși momentul încheierii contractului, iar nu la perioada ulterioară acestui moment și modalitatea de executare al acestuia, și deși apărările apelantei au vizat motive pentru modificarea ratei dobânzi, aceste motive nu au fost precizate la momentul încheierii contractului de credit.

În ceea ce privește legalitatea clauzelor în discuție, în sensul că sunt prevăzute de lege și ca atare sustrase controlului din perspectiva normelor privind protecția consumatorului, prin aplicarea art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, instanta de apel a reținut ca nu s-a apreciat caracterul abuziv al perceperii comisioanelor de procesare, de administrare și de plată anticipată per se, ci, dimpotrivă, a fost evaluat prin prisma criteriilor prevăzute de lege.

Cu privire la susținerea că banca ar fi creat toate condițiile pentru negocierea clauzelor contractelor supuse analizei, instanța de apel a retinut că pârâta apelantă nu a răsturnat prezumția caracterului nenegociat al clauzelor incluse într-un contract ce a fost în mod evident unul standard, de adeziune, cu clauze preformulate, desi sarcina probei îi aparține, conform prevederilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000.

Faptul că banca a pus la dispoziția consumatorilor formularele de contract de credit cu suficient timp anterior semnării acestora nu are semnificația negocierii fiecărei clauze contractuale în mod individual, cu privire la cele trei comisioane, întrucât oferta instituției de credit, exprimată în formularele de contract, a fost imuabilă, nefiind supusă negocierii. Totodată, modificarea intervenită ulterior prin intermediul actului adițional nu este de natură a conduce la concluzia că asupra menționatelor comisioane a existat o negociere reală, cu perspective clare de eliminare sau de diminuare a comisioanelor în funcție de propunerea intimaților.

Totodată, a fost înlăturată argumentația referitoare la includerea comisionului de procesare credit în costul total al creditului.

În conformitate cu art. 3 alin. (3) din Directiva 2008/48 ș art. 7 pct. 6 din O.U.G. nr. 50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei 2008/48, noțiunea de cost total al creditului pentru consumatori este definită în sens cât se poate de larg, întrucât se impune ca suma totală a costurilor sau altor cheltuieli impuse în sarcina consumatorului și care sunt aferente unor prestații datorate de acesta creditorului său și oricăror terți, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iar această obligație a profesionistului, de menționare a sumei totale a costurilor, trebuie să contribuie la realizarea obiectivului principal de transparență urmărit de această directivă (CJUE, Hotărârea Matei și Matei împotriva S.C. Volkbank România SA).

Contrar acestei accepțiuni largi a noțiunii de "obiect" și "preț" al creditului, noțiunea de "obiect principal" al contractului în sensul prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 se impune a fi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează o excepție de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrul sistemului de protecție a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vedere scopul Directivei menționate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000, anume acela de obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fond pentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul protecției care trebuie asigurată consumatorului, orice excepții de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive se impun a fi analizate strict. Ca urmare, după cum s-a arătat de către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menționată, domeniul de aplicare exact al noțiunilor de "obiect" și "preț" în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 nu poate fi determinat cu ajutorul noțiunii de "cost total al creditului pentru consumator" în accepțiunea art. 3 alin. G din Directiva 2008/48. În caz contrar, excepția de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fi extinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuși obiectivului avut în vedere prin Directiva 93/13.

În măsura în care criteriile de definire a noțiunii de "obiect" și "preț" al creditului în sensul art. 3 lit. i) din Directiva 2008/48, cât și cele ale art. 7 pct. 6 din O.U.G. nr. 50/2010 nu sunt aplicabile în materia reglementării clauzelor abuzive, urmează a fi verificate criteriile proprii, cu care instanța poate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legea nr. 193/2000. Conform unei jusrisprudențe relevante a Curții de Justiție a Uniunii Europene, relevată prin Hotărârea Kasler și Kaslerne Rabai, clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii "obiectul principal al contractului" în accepțiunea art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii de obiect principal al contractului, revenind instanței naționale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esențial al prestației debitorului, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta.

În consecință, ar trebui ca instanța de judecată să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecății, stabilind dacă obligația de achitare a comisioanelor de procesare, de administrare și de plată aanticipată se înscrie printre prestațiile esențiale ce revin debitorului și care, ca atare, caracterizează contractul de credit sau reprezintă doar o obligație cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esența însăși a contractului încheiat de părți.

Cu toate acestea, instanța de apel a constatat omisiunea băncii de a defini prin contract semnificația acestor comisioane, în esență care este contraprestația profesionistului pe care o acoperă. Deși acestea sunt menționate în mod expres în contract, nu există nicio precizare cu privire la serviciile pe care le acopera, la orice alte elemente care sa permita consumatorului si mai apoi instantei sa aiba o prezentare a contrapresatiei. Dimpotriva, nu este menționat niciun element care ar fi justificat rațiunea stabilirii unor asemenea comisioane, fie și într-o manieră generică, deși caracterul transparent al clauzelor contractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane și cheltuieli stabilite în sarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părțile au încheiat contractul și de toate elementele care erau de natură a influența existența și conținutul unor clauze contractuale.

Faptul că, comisioanele contestate nu au fost definite la momentul incheierii contractului este imputabil băncii, care a formulat contractele, iar ca urmare instanța de judecată nu poate verifica rațiunile avute în vedere de bancă la perceperea lor, nici dacă acestea vizau prestații esențiale ale debitorului, stabilite în corelatie cu o prestație principală, în economia contractului, ce revenea instituției de credit. Prin urmare, retinând ca nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obține protecția legii, instanța de apel a constatat că cele două comisioane nu vor fi considerate ca fiind circumscrise noțiunii de "obiect principal al contractului" și, ca urmare, nu sunt excluse de la mecanismul de verificare a caracterului abuziv al clauzelor contractuale.

De asemenea, lipsa caracterului clar și inteligibil al clauzelor care stabilesc comisioanele, în accepțiunea jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, face posibilă evaluarea caracterului lor prin prisma dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Potrivit statuărilor Curții în considerentele Hotărârii din 30 aprilie 2014, Kasler si Kaslerne Rabai, C-23/13, cerința privind transparența clauzelor contractuale astfel cum rezultă din art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13, nu poate fi redusă numai la caracterul inteligibil al acestora în plan formal și gramatical ci, dimpotrivă, întrucât sistemul de protecție pus în aplicare de directiva menționată se întemeiază pe ideea că, în ceea ce privește printre altele nivelul de informare, consumatorul se află într-o situație de inferioritate față de profesionist, această cerință privind redactarea clară și inteligibilă a clauzelor contractuale și, prin urmare, privind transparenta, trebuie înțeleasă în mod extensiv. Contractul trebuie să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului la care se referă clauza respectivă precum și, dacă este cazul, relația dintre acest mecanism și cel prevăzut de alte clauze astfel încât consumatorul să fie în măsură să evalueze, pe baza unor criterii precise și inteligibile, consecințele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește.

Contrar susținerilor apelantei, instanța de apel a constatat că statuarea primei instanțe asupra caracterului abuziv al comisioanelor este legală și temeinică.

Faptul că în cursul judecării litigiului, pârâta a definit comisionul de procesare credit, care ar acoperi în opinia sa amortizarea costului pe care banca l-a suportat prin acordarea creditelor, respectiv verificări, nu are relevanță în contextul analizat, întrucât definirea obiectului clauzei se impunea a fi realizată chiar la momentul încheierii contractului, astfel încât să fie acceptată în cunoștință de cauză de către împrumutați, explicațiile ulterioare ale băncii pe această temă fiind lipsite de orice temei legal sau contractual.

Totodată, s-a reținut că prevederile contractuale în discuție aveau un caracter abuziv, fiind totodată prezente și celelalte elemente prin care se identifică o clauză abuzivă: caracter nenegociat, întrucât nu au fost negociate prealabil încheierii contractului, nefiind făcută de către apelantă nicio dovadă în acest sens, rea-credință și crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, în condițiile în care consumatorul a fost obligat la plata unui comision calculat la valoarea întregului credit, fără însă a fi determinat în concret serviciul prestat în favoarea clientului în schimbul acestui comision.

Referitor la comisionul de plată anticipată prevăzut în contract, instanța de apel a reținut considerentele referitoare la omisiunea băncii de a defini în mod clar și inteligibil clauza care îl consacră, scopul pentru care acesta a fost instituit, aspecte care sunt evaluate prin raportare la momentul încheierii contractului. Faptul că această clauză nu se mai află în vigoare, comisionul nemaifiind perceput în prezent, nu este de natură să excludă controlul judiciar la sesizarea consumatorului, deoarece a fost parte din contract, chiar și pentru o durata de timp limitată.

Restituirea sumelor încasate în baza clauzelor al căror caracter abuziv a fost constatat reprezintă modalitatea de restabilire a situației anterioare încheierii contractului în care au fost inserate clauzele abuzive.

A fost înlăturat argumentul pârâtei constând în aceea că restituirea sumelor de bani încasate în temeiul contractului nu are un temei în Legea nr. 193/2000, cât timp pentru acest petit există în dreptul material în vigoare la momentul încheierii contractului un temei legal care configurează admisibilitatea unei asemenea acțiuni, respectiv principiul de drept potrivit căruia unul dintre efectele nulității absolute îl reprezintă repunerea părților în situația anterioară contractului, care se poate materializa și în restituirea prestațiilor deja executate în temeiul unei clauze nule.

În realitate, art. 13 din Legea nr. 193/2000 nu poate limita efectele constării caracterului abuziv al unor clauze la modificarea clauzelor contractuale sau desființarea contractului, cat timp ipoteza acestui tip de acțiune este diferită, și vizează doar cazul in care instanța de judecată este sesizată în condițiile art. 12 și 13 din același act normativ, de către organele de control abilitate conform art. 8 și constată săvârșirea de către profesionist a unei contravenții dintre cele reglementate de art. 16 din Legea nr. 193/2000. Față de caracterul sau de norma specială, aceasta nu poate fi interpretată în mod extensiv, ci este de strictă interpretare.

Prin urmare, s-a reținut prioritatea normei speciale în raport de dispozițiile generale, strict în ceea ce privește domeniul său de aplicare, urmând ca normele generale care reglementează cu totul alte efecte ale mecanismului aplicării sancțiunii nulității să fie aplicabile. Toate celelalte efecte ale sancțiunii nulității actului juridic, printre care se înscrie și repunerea părților în situația anterioară încheierii contractului, rămân să fie guvernate, în lipsa unor norme cu caracter special, de dispozițiile de drept comun, printre care și cele care permit restituirea prestațiilor executate.

De altfel, art. 14 din Legea nr. 193/2000 reglementează normele de drept material și procesual aplicabile în situația în care învestirea instanței se realizează prin cererea direct adresată de consumator având ca obiect constatarea caracterului abuziv al unor clauze, iar nu de autoritatea pentru protecția consumatorului cu atribuții în domeniu. Într-o astfel de situație, acțiunea va fi soluționată conform normelor procesual civile și de drept material în vigoare la momentul nașterii raportului juridic, cu particularitățile impuse de ansamblul normativ edictat pentru a asigura protecția consumatorului. Nu se poate susține însă că aplicarea prevederilor legii speciale ar exclude aplicarea normelor de drept material în ceea ce privește efectele constatării nulității unei clauze contractuale ca urmare a reținerii caracterului său abuziv.

Prevederile art. 6 alin. (1) și art. 7 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE la care pârâta a făcut referire, transpuse în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000 nu prezintă aptitudinea de a fi invocate în mod direct într-un litigiu purtat între particulari, conform principiului dedus din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (Hotărârea C 91/92, Paola Faccini Dori).

Efectele anulării clauzelor abuzive nu pot fi restrânse numai la viitor, întrucât efectele produse sunt specifice contractelor cu executare uno ictu, iar nu contractelor cu executare succesivă, întrucât contractul de credit bancar este un contract cu executare dintr-o dată. Simplul fapt că restituirea creditului se realizează prin prestații succesive nu este de natură a schimba caracterul unitar al contractului. Prin urmare, efectele retroactive ale nulității absolute se manifestă plenar în situația anulării clauzelor în discuție, până la momentul încheierii contractului.

O clauză precum cele inserate în contractul încheiat între reclamanți și pârâtă nu este de plano exclusă analizei pe tărâmul dreptului consumului, urmând a se stabili măsura în care aceasta este sau nu exprimată într-un mod clar și inteligibil, în condițiile în care Curtea de Justiție a statuat asupra faptului că "cerința unei redactări clare și inteligibile se aplică chiar și în cazul în care o clauză intră sub incidența noțiunii de "obiectul principal al contractului" sau a noțiunii de "caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte", în sensul art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13", clauzele fiind exceptate de la aprecierea caracterului lor abuziv doar în măsura în care instanța națională competentă consideră, în urma unei analize de la caz la caz, că acestea au fost redactate de profesionist în mod clar și inteligibil (Hotărârea Kasler și Kaslerne Rabai, C-26-13, par. 68).

Rezultă din jurisprudența Curții, cu precădere din hotărârea pronunțată în cauza Andriciuc, existența unei obligații de informare care revine profesionistului, obligație care se referă la toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligației împrumutatului și care îi permit acestuia să evalueze costul împrumutului pe care îl contractează. O deosebită importanță o prezintă, de asemenea, modalitatea în care aceste informații sunt prezentate, astfel încât un consumator normal de informat și suficient de atent și de avizat să fie în măsură să evalueze costul contractului.

Cu privire la împrumuturile în monedă străină, Curtea a subliniat, "astfel cum a amintit Comitetul european pentru risc sistemic în recomandarea sa CERS/2011/1 din 21 septembrie 2011 privind acordarea de împrumuturi în monedă străină, că instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză, acestea trebuind să includă cel puțin impactul pe care o depreciere severă a mijloacelor legale de plată ale statului membru în care își au domiciliul sau sediul împrumutații și majorarea ratelor dobânzilor la împrumuturile în monedă străină îl au asupra ratelor împrumutului (Recomandarea A - Conștientizarea riscurilor de către împrumutați, punctul 1) (paragraful 49 din Hotărârea Andriciuc).

Totodată, conform jurisprudenței Curții de Justiție în cauza Andriciuc, aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale trebuie efectuată în raport cu momentul încheierii contractului respectiv, ținând seama de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului respectiv, o clauză contractuală putând implica un dezechilibru între părți care nu se manifestă decât în cursul executării contractului. S-a statuat astfel că revine instanței de trimitere sarcina să evalueze, având în vedere ansamblul circumstanțelor din cauza principală și ținând seama în special de expertiza și de cunoștințele profesionistului, în speță ale băncii, în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în primul rând, posibila nerespectare a cerinței de bună-credință și, în al doilea rând, existența unui eventual dezechilibru semnificativ, în sensul articolului 3 alin. (1) din Directiva93/13, iar pentru a afla dacă o clauză precum cea în discuție în litigiul principal provoacă, în contradicție cu cerința de bună-credință, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului, instanța națională trebuie să verifice dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale. (punctele 68 și 69).

Prin prisma acestor statuări, instanța de apel a reținut că anterior încheierii unui contract în monedă străină, profesionistul are obligația de a prezenta în mod loial solicitantului toate informațiile referitoare la riscul de schimb valutar căruia i se expune, la consecințele devalorizării monedei în care acesta realizează veniturile în raport cu moneda contractului, de a realiza simulări ale posibilelor variații ale cursului de schimb valutar, riscurile inerente contractării unui împrumut într-o altă monedă decât cea în care realizează veniturile în mod curent, în esență toate informațiile pertinente care să îi permită acestuia să evalueze în mod conștient consecințele economice asupra obligațiilor sale financiare pe perioada derulării contractului.

În cauza dedusă judecății, banca a susținut că și-a îndeplinit această obligație, că anterior încheierii contractului a prezentat reclamanților atât oferta în euro, cât și în CHF, iar în urma calculului sumelor pe care aceștia urmau să le restituie, au ales oferta de credit în CHF, considerând că este mai avantajoasă și se pliază mai bine propriilor așteptări. Aceste susțineri au fost înlăturate deoarece obligația de informare cuprinde un spectru mult mai larg decât prezentarea ofertelor băncii și prezentarea costului contractului sub aspectul sumelor care urmează să fie restituite, fără a include o informare referitoare la riscurile pe care un contract de credit în valută le presupune prin posibila variație a cursului de schimb.

Astfel, omisiunea profesionistului de a prezenta reclamanților scenarii privitoare la șocul pe schimb valutar, pe rata dobânzii, raportat la veniturile realizate pe baza cărora a fost evaluată bonitatea acestora, anterior încheierii contractului, este de natură a vicia modalitatea în care a fost îndeplinită această obligație esențială care îi incumbă. În lipsa acestor elemente, consumatorul nu a fost în măsură să evalueze în mod conștient consecințele economice potențial semnificative ale unei astfel de clauze asupra obligaților sale financiare, modalitatea în care posibilele variații ale cursului de schimb valutar, corelate cu gradul de îndatorare permis, ar fi în măsură să afecteze însuși procesul de formare a voinței acestuia.

Simpla prezentare a ofertelor de creditare în EURO și în CHF, neînsoțită de o prezentare a impactului riscului valutar, a informațiilor esențiale în contextul contractului de credit în monedă străină, pentru ca reclamanții să poată evalua consecințele economice potențial semnificative asupra patrimoniului lor, nu poate fi calificată ca îndeplinire cu bună-credință a obligației de informare în accepțiunea Directivei, în condițiile în care, obligația de pune pe piață un produs conform impunea realizarea unor analize aprofundate nu doar asupra evoluției monedei pentru trecut, ci și cu privire la predicțiile și scenariile pentru viitor, informațiile urmând a fi preluate nu doar din datele furnizate de rapoartele întocmite de Banca Națională a României, ci și din documente ale autorităților elvețiene, pentru moneda în discuție.

A fost înlăturată și ipoteza acceptării suportării în mod natural a riscului valutar de către consumator cât timp datele comunicate acestuia de către profesionist în perioada precontractuală cu privire la riscul valutar nu pot primi valențele unei informări în sensul Directivei, care să poată fundamenta o decizie prudentă și în cunoștință de cauză cu privire la acceptarea clauzelor contractuale referitoare la accesarea și rambursarea unui credit în franci elvețieni. Susținerea conform căreia reclamanții și-ar fi asumat aceste fluctuații de curs ca fiind acoperite de celelalte avantaje furnizate de creditul în această monedă nu a fost validată, deoarece, nu poate exista asumare conștientă a riscului în lipsa unei informări consistente sub toate aspectele.

În concluzie, încălcarea de către profesionist a obligației de informare cu bună-credință, în mod corect și echitabil, a consumatorului cu privire la riscurile concrete ale accesării unui contract de credit în monedă străină a condus la producerea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, motiv pentru care s-a constatat caracterul abuziv la unei astfel de clauze în condițiile dreptului consumului.

Au fost înlăturate susținerile care vizează incidența nominalismului monetar, asumarea riscului în mod natural de către împrumutat, virarea sumei în moneda de cont, în condițiile în care contractul nu a fost încheiat în mod valid, cât timp opțiunea consumatorului de a încheia contractul nu a fost fundamentată pe o informare din partea profesionistului cu privire la toate aspectele legate de variația monedei de credit care să îi permită acestuia să adopte o decizie prudentă și în cunoștință de cauză.

Consecințele constatării caracterului abuziv al unei astfel de clauze presupun restabilirea echilibrului contractual, iar aceasta nu se poate realiza decât prin stabilirea valorii obligației exprimate în valută pe întreaga durată a contractului prin raportare la cursul de schimb leu-CHF de la data încheierii contractului, singura valoare pe care consumatorul o putea avea în vedere la data stabilirii raporturilor contractuale. Argumentele creditorului bancar referitoare la consecințele nefaste pe care stabilizarea cursului valutar la valoarea de la data încheierii contractului le va produce asupra sa, sunt nesustenabile, dezechilibrul semnificativ fiind generat de conduita abuzivă a acestuia, care se impune a fi sancționată. Astfel, contractul poate continua într-un mod similar situației în care profesionistul ar fi prevăzut o clauză de înlăturare a riscului, acceptând să fixeze valoarea obligației în funcție de factorul de referință de la data încheierii contractului, respectiv cursul valutar existent la data eliberării creditorului.

La data de 4 iunie 2018, pârâtele D. S.A. și C. S.A. au declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 49/2018 din 30 ianuarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă.

Recurentele au solicitat admiterea excepției lipsei coparticipării procesuale pasive obligatorii și, pe cale de consecință, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanți ca inadmisibilă. În susținerea acestei critici se arată că în raport cu clauzele contestate formularea acțiunii civile ar fi trebuit să fie făcută în contradictoriu atât cu creditorul inițial C.. S.A dar și cu creditorul ulterior D. ce a avut calitatea de creditor ca efect al cesiunii de creanță ce a operat în data de 31.03.2009 și D. S.A., actualul creditor.

Totodată, pârâtele au solicitat admiterea căii extraordinare de atac, cu consecința casării deciziei recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel.

Recurentele au criticat decizia recurată din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. referitor la nemotivarea hotărârii, atât sub aspectul lipsei considerentelor pe care instanța de apel își intemeiază o parte din decizie, cât și sub aspectul includerii unor considerente străine de natura cauzei deduse judecății.

S-a învederat că instanța de apel a respins apelul pârâtelor, fără însă a motiva această decizie cu privire la majoritatea clauzelor vizate prin cererea de apel.

Așadar, s-a precizat că în cuprinsul deciziei recurate nu există niciun considerent care să justifice soluția instanței de respingere a apelului pârâtei în ceea ce privește clauzele prevăzute la art. 4.4, 5.1 lit. b), c) f), art. 6.2, art. 8.5, art. 8.15, art. 8.16 din Contract si la art. 8.3 lit. c) din condițiile generale, cu privire la aceste clauze, decizia instanței de apel fiind nemotivată întru totul.

Mai mult decât atât, s-a arătat că în considerentele deciziei se regăsesc referiri la clauze care nu există în contractul încheiat între pârâtă și reclamanți, instanța de apel analizând alte clauze decât cele cu privire la care a fost criticată sentința Tribunalului Specializat Cluj.

Recurentele au mai invocat și motivul de nelegalitate prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitor la încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În acest sens, s-a susținut că instanța de apel a aplicat în mod greșit prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000 la o clauză contractuală care nu se referă la modalitatea de restituire a împrumutului.

Astfel, instanța de apel a aplicat în mod greșit aceste dispoziții legale care reglementează condițiile în care ar putea fi declarată o clauză contractuală ca fiind abuzivă, la clauza prevăzută de art. 2.4. din contract, însă în final, a adaptat prevederile contractuale, ținând seama de efectele clauzei prevăzute la art. 6.1. care este clauza potrivit căreia rambursarea ratelor de credit se va face în valuta în care a fost acordat creditul. Din considerentele deciziei recurate nu rezultă care ar fi dezechilibrul semnificativ generat prin inserarea unei clauze prin care părțile au convenit tragerea creditului în moneda în care au conv