Decizia nr. 14 din 25 aprilie 2017

Decizia nr. 14 din 25 aprilie 2017 25 aprilie 2017 27 septembrie 2021 R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 14/2017 Dosar nr. 634/1/2017 Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 25 aprilie 2017 Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 488 din 28/06/2017 Mirela Sorina Popescu – preşedintele Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – preşedintele completului Săndel Lucian Macavei – judecător la Secţia penală Anca Mădălina Alexandrescu – judecător la Secţia penală Simona Elena Cîrnaru – judecător la Secţia penală Marius Dan Foitoş – judecător la Secţia penală Ioana Alina Ilie – judecător la Secţia penală Valentin Horia Şelaru – judecător la Secţia penală Leontina Şerban – judecător la Secţia penală Ionuţ Matei Mihai – judecător la Secţia penală S-a luat în examinare sesizarea formulată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia penală, judecător de cameră preliminară, prin Încheierea de şedinţă din data de 22.02.2017, pronunţată în Dosarul nr. 7.003/108/2016/a1, prin care se solicită dezlegarea următoarei chestiuni de drept: dacă în înţelesul art. 118 din Codul de procedură penală, intitulat „dreptul martorului de a nu se acuza”, coroborat cu art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, intitulat „probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal”,

se înţelege excluderea efectivă (prin îndepărtarea din dosar) a probei în cauză sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară. Completul competent să judece sesizarea în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile ce formează obiectul Dosarului nr. 634/1/2017/HP/P este legal constituit conform dispoziţiilor art. 476 alin. (6) din Codul de procedură penală, ale art. 275 alin. (1) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, republicat, cu modificările şi completările ulterioare. Judecător-raportor a fost desemnat, conform prevederilor art. 476 alin. (7) din Codul de procedură penală, domnul judecător Săndel Lucian Macavei – judecător în cadrul Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

La dosar au fost transmise hotărâri relevante în materie pronunţate de Curţile de apel Alba Iulia, Bacău, Braşov, Bucureşti, Cluj, Constanţa, Craiova, Galaţi, Iaşi, Oradea, Piteşti, Ploieşti, Suceava, Târgu Mureş şi Timişoara. Aceleaşi instanţe au depus şi puncte de vedere cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării. Au comunicat puncte de vedere specialişti de la Facultatea de Drept din cadrul Universităţii de Vest Timişoara şi Facultatea de Drept din cadrul Universităţii Sibiu. La data de 29.03.2017 Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a depus Adresa nr. 660/C/632/III-5/29.03.2017 prin care a adus la cunoştinţă că în cadrul Secţiei judiciare – Serviciul judiciar penal a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu există în lucru nicio sesizare având ca obiect promovarea unui recurs în interesul legii vizând problema de drept supusă dezlegării în prezenta cauză.

La aceeaşi dată au fost depuse concluzii scrise formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Preşedintele Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, doamna judecător Mirela Sorina Popescu, constatând că nu sunt alte cereri sau excepţii de formulat, a solicitat doamnei procuror Marinela Mincă să susţină punctul de vedere al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu privire la problema supusă dezbaterii în Dosarul nr. 634/1/2017. Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, a precizat că sesizarea Curţii de Apel Timişoara este inadmisibilă, întrucât pentru ca un asemenea demers să facă obiectul procedurii prevăzute de art. 475 alin. (1) din Codul de procedură penală trebuie ca problema de drept să fie de o reală dificultate, să fie consecinţa unor dispoziţii legale neclare sau susceptibile de interpretări diferite.

A arătat că, în cauză, se solicită a se da dezlegare cu privire la incidenţa dispoziţiilor art. 118 şi art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, respectiv dacă declaraţia de martor dată de o persoană care ulterior a dobândit calitatea de suspect sau inculpat se exclude efectiv prin înlăturarea acesteia sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară învestit cu verificarea legalităţii probelor administrate de organul de urmărire penală. Cu alte cuvinte, se solicită a se preciza dacă este vorba despre o înlăturare formală sau materială, respectiv dacă aceasta intervine de drept sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens.

În opinia reprezentantului Ministerului Public, răspunsul la problema de drept supusă dezlegării se regăseşte în cuprinsul dispoziţiilor art. 118 şi art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală; din interpretarea art. 118 din Codul de procedură penală rezultă în mod clar că este vorba despre o excludere formală a declaraţiei de martor, deoarece are un caracter parţial, în sensul că interdicţia operează doar în ceea ce priveşte folosirea declaraţiei în defavoarea persoanei care are calitatea de suspect sau inculpat, putând fi folosită în favoarea sa. Un alt argument care susţine excluderea formală este împrejurarea că o astfel de declaraţie poate fi folosită împotriva altor participanţi, aspect de natură a conduce la concluzia că nu poate fi reţinută o îndepărtare fizică a depoziţiei.

Totodată, a arătat că trebuie avut în vedere şi mecanismul prin intermediul căruia trebuie invocată o asemenea împrejurare, o astfel de excludere operând independent de invocarea unui caz de nulitate. Prin urmare, vătămarea este una prezumată, nu trebuie o dispoziţie expresă în acest sens, judecătorul poate să constate că o astfel de declaraţie este lipsită de valoare probatorie şi informaţia furnizată nu poate fi folosită împotriva persoanei care a dobândit ulterior calitatea de suspect sau inculpat. A apreciat că răspunsul la chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită se regăseşte în mod neechivoc în dispoziţiile art. 118 din Codul de procedură penală, aspect în raport cu care sesizarea este inadmisibilă.

Pe fondul cauzei a susţinut că mijlocul de probă rămâne la dosarul cauzei, doar informaţia pe care o furnizează nu poate fi folosită împotriva persoanei care a dobândit ulterior calitatea de suspect sau inculpat, ci în favoarea acesteia sau împotriva altor persoane şi nu trebuie să existe vreo dispoziţie expresă a judecătorului de cameră preliminară în acest sens, excluderea intervine ope legis, vătămarea fiind una prezumată.

ÎNALTA CURTE, asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată, constată următoarele: I. Titularul şi obiectul sesizării Prin Încheierea din data de 22 februarie 2017, pronunţată de judecătorul de cameră preliminară de la Curtea de Apel Timişoara, Secţia penală, în Dosarul nr. 7.003/108/2016/a1, în baza art. 475 alin. (1) din Codul de procedură penală, a fost sesizată Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: dacă în înţelesul art. 118 din Codul de procedură penală, intitulat „dreptul martorului de a nu se acuza”, coroborat cu art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, intitulat „probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal”, se înţelege excluderea efectivă (prin îndepărtarea din dosar) a probei în cauză sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară.

II. Expunerea succintă a cauzei şi soluţia propusă de instanţa care a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 14 noiembrie 2016, au fost trimişi în judecată inculpatul L.L.V., pentru complicitate la infracţiunile de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzută de art. 48 din Codul penal raportat la art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale cu aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal, art. 38 alin. (1) din Codul penal şi art. 5 din Codul penal, şi inculpata H.A.M., pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal, art. 38 alin. (1) din Codul penal şi art. 5 din Codul penal.

În actul de sesizare s-a reţinut că în cursul lunii februarie 2012 Garda Financiară Arad a sesizat organele de urmărire penală din cadrul D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Arad în vederea efectuării de cercetări faţă de H.A.M., administrator al S.C. E.C.2008 S.R.L., sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute şi pedepsite de art. 7 din Legea nr. 39/2011 pentru modificarea şi completarea Legii camerelor de comerţ din România nr. 335/2007 şi pentru completarea art. 51 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului şi art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005. Prin Ordonanţa din data de 23 noiembrie 2012 dată în Dosarul nr. 89D/P/2011 (la care a fost conexată sesizarea Gărzii Financiare), D.I.I.C.O.T.

– Biroul Teritorial Arad a dispus scoaterea sus-numitei de sub urmărire penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 7 din Legea nr. 39/2011 şi declinarea competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea Parchetului de pe lângă Tribunalul Arad în vederea efectuării de cercetări faţă de numita H.A.M. sub aspectul comiterii infracţiunii de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005. Cauza declinată de la D.I.I.C.O.T. a fost înregistrată la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad sub nr. 517/P/2012. În urma controalelor efectuate, în evidenţa contabilă a S.C. E.C.2008 – S.R.L. au fost identificate mai multe facturi fiscale emise în perioada ianuarie 2010 – ianuarie 2011, în numele mai multor furnizori, respectiv: S.C.

C&C M. C. – S.R.L. Arad, S.C. E. LSL C. – S.R.L. Alexandria, S.C. A.I. – S.R.L. Cluj Napoca şi S.C. P. – S.R.L. Cluj-Napoca, reprezentând livrări de bunuri şi prestări servicii conform unor contracte încheiate anterior, facturi pe care inculpata H.A.M. le-a înregistrat în evidenţa contabilă a societăţii fără ca acestea să aibă la bază operaţiuni reale, le-a raportat în declaraţiile fiscale şi informative, fapta consumându-se prin majorarea cheltuielilor şi deducerea nelegală a taxei pe valoare adăugată, cu efectul diminuării T.V.A.-ului de plată şi a bazei de calcul pentru impozitul pe profit, obligaţii fiscale de plată eludate de inculpată în această modalitate, cu consecinţa cauzării unui prejudiciu în dauna bugetului de stat.

În urma probelor administrate a rezultat faptul că S.C. A.I. – S.R.L. a fost reprezentată de inculpatul L.L.V., care, în calitate de administrator al acesteia, în perioada mai-septembrie 2010 a emis cele 9 facturi fiscale în valoare de 244.649 lei, reprezentând livrări de bunuri şi prestări servicii care nu au avut loc în realitate, în scopul înregistrării acestora în evidenţa contabilă a S.C. E.C.2008 – S.R.L. şi deducerii nelegale de către inculpata H.A.M. de cheltuieli şi T.V.A. Totodată, inculpata H.A.M. a mai înregistrat, în cursul lunii ianuarie 2011, în evidenţa contabilă a societăţii şi un număr de 8 facturi fiscale emise în numele S.C. P. – S.R.L. Cluj-Napoca, în valoare totală de 69.440 lei, din care T.V.A.

în cuantum de 13.440 lei, reprezentând prestări de servicii conform unui contract încheiat anterior având ca obiect executarea unor lucrări de amenajare şi modernizare la sediul societăţii din localitatea Nădab. Operaţiunile consemnate în aceste facturi nu sunt reale, serviciile nefiind prestate de către S.C. P. – S.R.L. în beneficiul societăţii comerciale E.C.2008 – S.R.L. În urma probelor administrate a rezultat că S.C. P. – S.R.L. a fost reprezentată în fapt tot de inculpatul L.L.V., care în cursul lunii ianuarie 2011 a emis cele 8 facturi fiscale în valoare de 69.440 lei, reprezentând livrări de bunuri şi prestări servicii care nu au avut loc în realitate, în scopul înregistrării acestora în evidenţa contabilă a S.C.

E.C.2008 – S.R.L. şi deducerii nelegale de către inculpata H.A.M. de cheltuieli şi T.V.A. Potrivit raportului de constatare fiscală din data de 16.06.2015 s-a stabilit faptul că prin înregistrarea în evidenţa contabilă a S.C. E.C.2008 – S.R.L. a facturilor menţionate mai sus, emise în numele celor patru societăţi, în care au fost consemnate operaţiuni fictive, în dauna bugetului de stat a fost cauzat un prejudiciu în sumă de 208.455 lei, din care T.V.A. în sumă de 117.635 lei, iar impozitul pe profit în sumă de 90.820 lei. În perioada ianuarie 2010-iunie 2011, inculpata H.A.M., în calitate de administrator al S.C. S. – S.R.L. Arad, a înregistrat în evidenţa contabilă a societăţii facturi fiscale emise în numele mai multor furnizori, respectiv: S.C.

C&C M. C. – S.R.L. Arad, S.C. E. LSL C. – S.R.L. Alexandria, S.C. A.I. – S.R.L. Cluj-Napoca şi S.C. P. – S.R.L. Cluj-Napoca, reprezentând livrări de bunuri şi prestări servicii conform unor contracte încheiate anterior, fără ca acestea să aibă la bază operaţiuni reale, le-a raportat în declaraţiile fiscale şi informative, fapta consumându-se prin majorarea cheltuielilor şi deducerea nelegală a taxei pe valoare adăugată, cu efectul diminuării T.V.A.-ului de plată şi a bazei de calcul pentru impozitul pe profit, obligaţii fiscale de la plata cărora inculpata s-a sustras în această modalitate, cu consecinţa cauzării unui prejudiciu în dauna bugetului de stat. Inculpatul L.L.V., în calitate de administrator al S.C.

A.I. – S.R.L. Cluj-Napoca, a emis în numele societăţii cele 19 facturi fiscale în valoare totală de 911.236 lei, în scopul înregistrării acestora în evidenţa contabilă a S.C. S. – S.R.L. şi deducerii nelegale de către inculpata H.A.M. de cheltuieli şi T.V.A. Inculpata H.A.M. a mai înregistrat în evidenţa contabilă a societăţii în perioada aprilie 2010 – martie 2011 şi un număr de 41 de facturi fiscale emise în numele S.C. P. – S.R.L. Cluj-Napoca, administrată de asemenea de inculpatul L.L.V., în valoare totală de 309.460 lei, din care T.V.A. în cuantum de 55.460 lei, reprezentând prestări servicii conform unui contract încheiat anterior, la data de 4.01.2010. Obiectul acestui contract este identic cu cel încheiat în aceeaşi zi cu S.C.

A.I. – S.R.L. Operaţiunile consemnate în aceste facturi nu sunt reale, serviciile de intermediere nefiind prestate de către S.C. P. – S.R.L. în beneficiul Societăţii Comerciale S. – S.R.L. Inculpatul L.L.V., în calitate de administrator al S.C. P. – S.R.L. Cluj-Napoca, a emis în numele societăţii cele 41 de facturi fiscale în valoare totală de 309.460 lei, în scopul înregistrării acestora în evidenţa contabilă a S.C. S. – S.R.L. şi deducerii nelegale de către inculpata H.A.M. de cheltuieli şi T.V.A. În cursul urmăririi penale s-a dispus efectuarea unui raport de constatare tehnico-ştiinţifică fiscală de către inspectorii antifraudă detaşaţi la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, având ca obiectiv stabilirea prejudiciului cauzat bugetului de stat prin înregistrarea în evidenţa contabilă a S.C.

S. – S.R.L. a facturilor menţionate mai sus reprezentând operaţiuni fictive. Potrivit raportului de constatare fiscală din data de 31 mai 2016 s-a stabilit faptul că prin înregistrarea în evidenţa contabilă a S.C. S. – S.R.L. a facturilor menţionate mai sus, emise în numele celor patru societăţi, în care au fost consemnate operaţiuni fictive, în dauna bugetului de stat a fost cauzat un prejudiciu în sumă de 287.754 lei reprezentând T.V.A. Având în vedere că aferent anului 2011, S.C. S. – S.R.L. a declarat o pierdere fiscală de -278.354 lei, prin raportul de constatare fiscală întocmit, s-a stabilit că societatea nu are efectiv de plată impozit pe profit. S-a mai stabilit faptul că S.C. S. – S.R.L.

a avut relaţii comerciale şi cu S.C. E.C.2008 – S.R.L., ambele societăţi fiind administrate de inculpata H.A.M. Relaţiile dintre cele două societăţi au constat în esenţă în încheierea de contracte de prestări servicii în beneficiul S.C. S. – S.R.L., urmate de deducerea de cheltuieli de către aceasta din urmă. Relaţiile comerciale dintre cele două societăţi administrate de inculpata H.A.M. nu au fost reale, fiind simulate în scopul deducerii nelegale de cheltuieli şi T.V.A., cu consecinţa producerii unui prejudiciu în dauna bugetului de stat. În faţa judecătorului de cameră preliminară din cadrul instanţei învestite cu rechizitoriu, inculpatul L.L.V.

a invocat cereri şi excepţii cu privire la legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, ce au vizat în special neregularitatea rechizitoriului întocmit în cauză, constatarea nulităţii ordonanţei de extindere a urmăririi penale din data de 23 martie 2016, prin care a dobândit calitatea de suspect faţă de săvârşirea infracţiunilor de complicitate la evaziune fiscală, constatarea nulităţii ordonanţei de extindere a acţiunii penale din data de 20 iulie 2016, prin care s-a extins acţiunea penală faţă de el, excluderea ca probă a declaraţiei date de inculpat în calitate de martor la data de 17 iunie 2014, excluderea probaţiunii administrate de organele de cercetare penală în ceea ce îl priveşte, restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, pentru refacerea urmăririi penale.

S-a arătat că probele nu au fost administrate în mod legal, fiind lipsit de dreptul la apărare, că în cursul urmăririi penale nu a fost respectat principiul aflării adevărului, solicitând excluderea declaraţiei de martor date de inculpat, care, în conformitate cu prevederile art. 118 din Codul de procedură penală, nu poate fi folosită împotriva sa, că din probe nu reiese cine a administrat în fapt cele două societăţi, existând date şi indicii conform cărora sunt alte persoane implicate direct în săvârşirea faptelor de evaziune fiscală.

A mai arătat că urmărirea penală nu este completă şi pentru că prejudiciul imputat nu este individualizat, iar organele de cercetare penală ar fi trebuit să administreze probe pentru identificarea adevăraţilor făptuitori, se impune excluderea ca probă a declaraţiei date în calitate de martor, menţionată ca mijloc de probă, care nu se coroborează cu restul probelor administrate; declaraţia de martor, dată cu 2 ani înainte de a dobândi calitatea de suspect, nu poate fi folosită împotriva inculpatului, bucurându-se de dreptul conferit de art. 118 din Codul de procedură penală de a nu se incrimina. Prin Încheierea nr. 6 din 9 ianuarie 2017, judecătorul de cameră preliminară din cadrul instanţei învestite cu rechizitoriu, în temeiul art. 346 alin. (3) lit. b) din Codul de procedură penală raportat la art. 328 din Codul de procedură penală, a admis cererile formulate de inculpaţi.

A constatat neregularitatea actului de sesizare al instanţei, respectiv a rechizitoriului din data de 9 noiembrie 2016 emis în Dosarul nr. 517/P/2012 de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, şi a restituit cauza acestui parchet, cu excluderea tuturor probelor administrate în cursul urmăririi penale faţă de inculpat. Judecătorul a apreciat întemeiată cererea inculpatului L.L.V. privind excluderea ca probă a declaraţiei sale date în calitate de martor, în raport cu prevederile legale reglementate de art. 118 din Codul de procedură penală, potrivit cărora: „declaraţia de martor dată de o persoană care, în aceeaşi cauză, (…) a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa”.

III. Punctul de vedere al procurorului şi al părţii asupra chestiunii de drept sesizate Inculpatul L.L.V. a arătat că singurul act care îl incriminează este propria declaraţie de martor, obţinută sub jurământ (niciun alt martor sau coinculpat nu relevă aspecte cu privire la participarea sa, emiterea efectivă a facturilor în cauză nefiind determinată în alt mod în sarcina sa), iar extinderea urmăririi penale împotriva sa s-a dispus în baza aspectelor consemnate în declaraţia de martor. De asemenea, punerea în mişcare a acţiunii penale s-a derulat în aceeaşi manieră, iar rechizitoriul se întemeiază şi conţine numeroase referiri la aspectele declarate de acesta, în calitate de martor.

A considerat că, atunci când legiuitorul a stabilit că o probă nu va mai putea fi folosită împotriva inculpatului (art. 118 din Codul de procedură penală) sau în cadrul procesului penal (art. 102 din Codul de procedură penală), nu s-a mărginit doar la faptul că, la interpretarea probaţiunii, aceasta va fi exclusă din raţionamentul judecătorului, obligaţia de a nu folosi declaraţia de martor împotriva inculpatului fiind stabilită şi în sarcina parchetului, nu numai în sarcina judecătorului, şi, pentru a respecta dreptul inculpatului la apărare, în ipoteza în care acesta a fost audiat în calitate de martor, iar mai apoi, în baza declaraţiei sale a fost inculpat, prevederile art. 118 din Codul de procedură penală coroborate cu art. 100-102 din Codul de procedură penală trebuie interpretate în sensul că: 1. declaraţia de martor va fi exclusă efectiv din dosar – ca probă nelegal obţinută – prin constrângere; 2. orice probă derivată din această declaraţie va fi, de asemenea, exclusă; 3. fiind exclusă declaraţia, se vor exclude orice referiri la declaraţia în cauză, atât în rechizitoriu, cât şi în actele procesuale din cursul urmăririi penale.

În ceea ce priveşte acest aspect a arătat că a solicitat excluderea declaraţiei de martor ca mijloc de probă, inclusiv prin îndepărtarea oricăror referiri la cele declarate – atât din rechizitoriu, cât şi din celelalte acte procesuale întocmite, deci nu a cerut doar aplicarea prevederilor art. 118 din Codul de procedură penală – în sensul restrâns dat de acuzare, de excludere din probatoriu a declaraţiei, ci a solicitat aplicarea efectivă a prevederilor art. 118 din Codul de procedură penală – în sensul că, în conformitate cu prevederile legale, pentru respectarea dreptului la apărare, această declaraţie să nu fie folosită în niciun fel împotriva sa. A afirmat că în aplicarea prevederilor art. 118 din Codul de procedură penală nu este suficient a se înlătura (în mod formal) declaraţia de martor ca mijloc de probă.

În opinia apărării, textul legal trebuie interpretat în coroborare cu prevederile art. 100-101 alin. (1) şi art. 102 alin. (2) şi (4) din Codul de procedură penală, aşa cum s-a statuat în minuta întâlnirii Consiliului Superior al Magistraturii din 24-25 septembrie 2015, fiind în prezenţa unei probe nelegal obţinute, urmând ca atât proba în sine, cât şi probele derivate din aceasta să fie excluse, interpretarea dată textului legal în discuţie fiind în acord cu cele statuate în cadrul întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor penale ale curţilor de apel, cu ocazia întâlnirii din data de 24-25 septembrie 2015 de la Sibiu, şi anume excluderea probei obţinută în mod nelegal, în situaţia în care organele de urmărire penală, deşi constată că martorul s-a autoacuzat, continuă administrarea probei utilizând mijloace de constrângere pentru a obţine declaraţii în sensul autoincriminării.

Ca atare, ceea ce trebuie decelat în această situaţie este înţelesul dat de legiuitor art. 118 din Codul de procedură penală; trebuie stabilit ce înseamnă că o declaraţie de martor nu va putea fi folosită împotriva inculpatului, fiind în prezenţa unei probe nelegal obţinute, prin constrângere (jurământ), impunându-se excluderea probei. Faţă de cele anterior precizate a solicitat să se sesizeze Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală cu privire la următoarele probleme de drept: Dacă în înţelesul art. 118 din Codul de procedură penală şi art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, prin sintagma „proba nu poate fi folosită împotriva sa” (art. 118 din Codul de procedură penală), respectiv „probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal” [art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală] se înţelege excluderea efectivă (prin îndepărtarea din dosar) a probei în cauză.

Dacă în situaţia în care, în cursul audierii, deşi martorul s-a autoacuzat, organele judiciare continuă audierea pentru a obţine declaraţii în sensul autoincriminării, proba va fi exclusă ca nelegal obţinută. De asemenea a solicitat a se clarifica dacă conţinutul unei declaraţii de martor date de inculpat în contextul prevăzut de art. 118 din Codul de procedură penală, raportat la prevederile art. 101 alin. (1) şi art. 102 alin. (2) (aşa cum a fost reţinut prin Minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor penale ale ICO şi ale curţilor de apel, cu ocazia întâlnirii din data de 24-25 septembrie 2015 de la Sibiu), poate fi folosit în efectuarea urmăririi penale, a actelor procesuale şi a rechizitoriului.

A considerat că se impune excluderea declaraţiei de martor date, atât ca mijloc de probă existent la dosar, cât şi din actele procedurale întocmite, inclusiv din rechizitoriu, iar în lipsa acestei declaraţii de martor, care în mod evident a fost folosită nelegal împotriva sa, nu există probe suficiente care să justifice trimiterea sa în judecată; acest aspect, coroborat cu cele expuse mai sus, atestă în mod evident faptul că urmărirea penală nu este completă, adevărul nu a fost aflat, probele au fost administrate exclusiv în defavoarea sa, cu un vădit dezinteres al organelor de cercetare penală faţă de identificarea adevăraţilor făptuitori. Coinculpata H.A.M. a fost de acord cu sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, achiesând la toate motivările expuse de inculpatul L. L. V. Partea civilă D.G.R.F.P.

Timişoara – A.J.F.P. Arad a solicitat respingerea cererii de sesizare, fără a-şi motiva acest punct de vedere. Reprezentantul Ministerului Public a fost de acord cu sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept menţionate, întrucât art. 118 din Codul de procedură penală nu prevede în mod clar care sunt consecinţele juridice cu privire la declaraţiile date anterior în calitate de martor: dacă acestea sunt înlăturate automat ca efect al legii din probatoriul administrat sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară.

IV. Punctul de vedere al completului care a dispus sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Curtea de Apel Timişoara – Secţia penală a arătat că procedura audierii martorilor este detaliată în cuprinsului secţiunii a 4-a din noul Cod de procedură penală (art. 114-124). Martorul este persoana care are cunoştinţă despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală, cu alte cuvinte, fapte sau împrejurări esenţiale soluţionării cauzei. Art. 273 din Codul penal – Mărturia mincinoasă: Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat, se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Art. 118 din Codul de procedură penală intitulat „Dreptul martorului de a nu se acuza” prevede: Declaraţia de martor dată de o persoană care, în aceeaşi cauză, anterior declaraţiei a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Acest articol nu prevede în mod clar care sunt consecinţele juridice cu privire la declaraţiile date anterior în calitate de martor: dacă acestea sunt înlăturate automat ca efect al legii din probatoriul administrat sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară. Art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală: Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.

Art. 102 alin. (4) din Codul de procedură penală: Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod. Principala obligaţie a martorului este aceea de a spune adevărul, mai exact de a răspunde complet întrebărilor care îi sunt adresate. Orice omisiune importantă sau relatare necorespunzătoare adevărului care prezintă relevanţă în cauză poate atrage acuzaţia de mărturie mincinoasă. Poate fi audiată în calitate de martor orice persoană, cu excepţia părţilor (inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente) şi a subiecţilor procesuali principali (suspectul şi partea vătămată). O modalitate des utilizată de către organele de urmărire penală este aceea în care persoanelor audiate iniţial ca martori li se schimbă ulterior calitatea în cea de suspecţi/inculpaţi.

În cadrul art. 118 din Noul Cod de procedură penală este reglementat expres dreptul martorului de a nu se acuza, declaraţia de martor dată de către o persoană care anterior a avut sau ulterior a dobândit calitatea de suspect/inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Cu toate acestea, declaraţia nu este exclusă din dosar, ci doar nu poate fi utilizată contra persoanei căreia îi aparţine. Deşi probele nu au valoare de dinainte prestabilită, în ipoteza în care declaraţia unui martor este în contradicţie cu declaraţia unui suspect/inculpat, organele judiciare vor fi înclinate a o considera ca veridică pe prima dintre acestea. Se pune problema dacă depoziţia dată în calitate de martor are o valoare probatorie mai mare decât cea formulată în calitatea ulterioară de suspect/inculpat, raportat la incriminarea altor persoane cercetate.

În acelaşi timp, chiar dacă declaraţia redactată anterior în calitate de martor nu poate fi folosită împotriva suspectului/inculpatului, ea ar putea contribui la formarea unei convingeri personale a organului judiciar cu privire la sinceritatea autorului acesteia, ceea ce uneori generează efecte nefavorabile suspectului/inculpatului respectiv. Mai mult, în cazul în care suspectul/inculpatul doreşte a-şi exercita dreptul la tăcere, nedorind a oferi declaraţii în legătură cu niciun aspect al cauzei, la dosar va exista deja declaraţia acestuia în calitate de martor, care va putea contribui la tragerea la răspundere penală a altor suspecţi/inculpaţi.

Prin urmare, orice martor are dreptul de a refuza a se autoincrimina prin răspunsurile pe care le oferă organelor judiciare, fără a risca a fi tras la răspundere penală pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă pentru aceasta, modalitatea de aplicare a dispoziţiilor art. 118 din Codul de procedură penală fiind o chestiune de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea prezentei cauze, aflându-ne în prezenţa unei probe nelegal obţinute în situaţia în care organele de urmărire penală, deşi constată că martorul s-a autoacuzat, continuă administrarea probei astfel că atât proba în sine, cât şi probele derivate din aceasta urmează să fie excluse, fiind vorba de probe obţinute în mod nelegal.

A susţinut că ne aflăm în situaţia în care singurul act care îl incriminează pe inculpat este propria declaraţie de martor, obţinută sub jurământ; extinderea urmăririi penale cu privire la inculpat s-a dispus în baza aspectelor consemnate în declaraţia de martor, iar punerea în mişcare a acţiunii penale s-a derulat în aceeaşi manieră; efectuarea urmăririi penale, a actelor procesuale, respectiv întocmirea rechizitoriului se întemeiază şi conţine numeroase referiri la aspectele declarate de inculpat în calitate de martor, iar declaraţia dată în calitate de martor cu 2 ani înainte de a dobândi calitatea de suspect nu poate fi folosită împotriva inculpatului, acesta bucurându-se de dreptul conferit de art. 118 din Codul de procedură penală de a nu se incrimina.

În ce priveşte obiectul sesizării, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie poate fi sesizată cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri prealabile numai pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, respectiv numai cu privire la interpretarea unor norme de drept, neputând fi sesizată pentru a se pronunţa asupra unor chestiuni de fapt în cadrul acestei proceduri, considerente pentru care a apreciat că numai prima problemă invocată de inculpat se circumscrie acestei cerinţe, celelalte două fiind chestiuni de fapt, evidente, ce derivă din prima problemă. V. Opinia instanţelor judecătoreşti În conformitate cu dispoziţiile art. 476 alin. (10) din Codul de procedură penală cu referire la art. 473 alin. (5) din Codul de procedură penală s-a solicitat punctul de vedere al instanţelor judecătoreşti asupra chestiunii de drept supuse dezlegării.

Au comunicat puncte de vedere asupra problemei de drept în discuţie curţile de apel Alba Iulia, Bacău, Braşov, Bucureşti, Cluj, Constanţa, Craiova, Galaţi, Iaşi, Oradea, Piteşti, Ploieşti, Suceava, Târgu Mureş şi Timişoara. Cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, respectiv „dacă în înţelesul art. 118 din Codul de procedură penală, intitulat «dreptul martorului de a nu se acuza», coroborat cu art. 102 alin. (2) din Codul de procedură penală, intitulat «probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal», se înţelege excluderea efectivă (prin îndepărtarea din dosar) a probei în cauză sau este necesară o dispoziţie expresă în acest sens a judecătorului de cameră preliminară”, au fost conturate mai multe opinii, după cum urmează: