ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 4406/2010

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința comercială nr. 57/CC/2009 pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj s-a respins, ca neîntemeiată, cererea precizată și completată formulată de reclamantul O.N.C., în contradictoriu cu pârâta SC F. SA, cu sediul în Cluj - Napoca, având ca obiect anularea Hotărârii A.G.E.A. pârâtei SC F. SA din 31 martie 2009 în ceea ce privește punctele 11.10 - referitor la acordarea către directorul general al pârâtei a unui beneficiu de 3 % din profitul net al societății, sumă care poate fi majorată sau diminuată în funcție de nivelul de realizare a criteriilor de performanță, fără a depăși 12 remunerații lunare, și 11.15 lit. e) - referitor la abilitarea directorului general de a aproba operațiunile de cumpărare și vânzare de bunuri și mijloace circulante, cu avizul consiliului de administrație, respectiv anularea hotărârii A.G.O.A.

pârâtei SC F. SA din 31 martie 2009 în ceea ce privește aprobarea cumpărării mărcii - Prof. Dr. A. Aslan și a licenței de folosire a mărcii, precum și radierea mențiunilor înscrise în actul constitutiv reactualizat și în registrul comerțului în baza acestor acte, respectiv menționarea prezentei hotărâri judecătorești în Registrul Comerțului și publicarea prezentei hotărâri judecătorești în M. Of. Partea a IV-a. Pentru a se pronunța astfel a reținut că numărul voturilor care puteau fi luate în considerare pentru A.G.E.A. din 31 martie 2008 era de 1.659.953 - 647.774 = 1.012.179, respectiv numărul de voturi care puteau fi luate în consideram pentru A.G.O.A. din 31 martie 2008 era de 1,671.140 - 647.774 = 1.023.366 voturi.

În ceea ce privește pretinsa nulitate a hotărârii A.G.E.A. din 31 martie 2009 referitoare la pct. 11.10 - privind acordarea directorului general al pârâtei a unui beneficiu de 3 % din profitul net al societății, sumă care poate fi majorată sau diminuată în funcție de nivelul de realizare a criteriilor de performanță, fără a depăși 12 remunerații lunare, tribunalul a reținut că, în speță, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 126 din Legea nr. 31/1990, deoarece acordarea acestui beneficiu nu vizează nici descărcarea gestiunii lor și nici o problemă în care persoana sau administrația lor ar fi în discuție. Modul în care este formulat noul art. 14 alin. (1) și (4) din actul constitutiv permite în mod egal alegerea directorului general atât dintre membrii consiliului de administrație, cât și din afara acestei structuri.

Cu toate acestea, membrii consiliului de administrație sunt persoane direct interesate de acordarea acestui beneficiu, deoarece potrivit aceluiași art. 14 alin. (1) și (4) în forma sa nouă, persoanele care aleg directorul general sunt membrii consiliului de administrație, nefiind exclusă ipoteza în care valoarea acestui beneficiu i-ar determina pe membrii consiliului de administrație să aleagă pe unul dintre ei în calitate de director general și, eventual, să ocupe acest post prin rotație. În schimb, acționarii nemembri nu pot fi considerați persoane interesate, deoarece nu pot influența persoana care va ocupa funcția de director general. În consecință, sunt aplicabile dispozițiile art. 127 din Legea nr. 31/1990, care instituie o nulitate relativă, astfel cum rezultă din prevederile art. 127 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

Această nulitate este și parțială, deoarece hotărârea este anulabilă doar în măsura în care a fost adoptată cu votul persoanelor interesate, iar prin deducerea acestora cvorumul a fost legal. Din totalul de 275.465 acțiuni deținute de directorul general, 79.061 acțiuni au fost emise în baza Hotărârii A.G.E.A. din 22 octombrie 2004, deci numărul de acțiuni care pot fi luate în considerare la abținerea directorului general este 196404. Ceilalți membri ai consiliului de administrație, la data de 31 martie 2008, erau P.P. și, respectiv, T.I.V., care dețin 275.465 acțiuni, din care 190.000 emise în baza hotărârii A.G.E.A. din 22 octombrie 2004, respectiv 1.086 acțiuni (niciuna emisă în baza hotărârii A.G.E.A.

din 22 octombrie 2004). În consecință, numărul voturilor aparținând membrilor consiliului de administrație care au votat în favoarea adoptării pct. 11.10 al hotărârii A.G.E.A. care vor fi înlăturate, ca provenind de la persoane interesate este de 85.465 + 1.086 = 86.551 voturi. Concluzionând, din totalul voturilor care puteau fi luate în considerare în A.G.E.A. - 1.012.179, 196.404 voturi reprezintă abțineri, iar 86.551 reprezintă voturi anulabile (total 282.955 acțiuni), rezultând faptul că pct. 11.10 a fost adoptat cu 729.224 voturi (72,044 % din voturile care puteau fi luate în considerare). În consecință, având în vedere dispozițiile art. 115 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, Tribunalul Cluj a arătat că hotărârea A.G.E.A.

din 31 martie 2008 este valabil adoptată în ceea ce privește pct. II. 10. Cât privește pct. 11.15 lit. e) din convocator, referitor la abilitarea directorului general de a aproba operațiunile de cumpărare și vânzare de bunuri și mijloace circulante, cu avizul consiliului de administrație, această modificare nu încalcă nicio normă juridică, neputându-se pune în discuție nulitatea hotărârii A.G.E.A. din 31 martie 2008 cu privire la acest punct al convocatorului, adoptat cu unanimitatea voturilor valabil exprimate, 1.012.179. De altfel, nici reclamantul nu a indicat norma juridică pe care ar încălca-o această modificare a actului constitutiv. Cât privește solicitarea de anulare a hotărârii A.G.O.A.

pârâtei SC F. SA din 31 martie 2009 referitor la aprobarea cumpărării mărcii - Prof. Dr. A. Aslan și a licenței de folosire a mărcii, judecătorul de fond a arătat că această problemă a fost evidențiată în cuprinsul raportului consiliului de administrație pe anul 2007 și programului de măsuri pentru anul 2008 (fila 43 - 50 vol. 1), iar în convocatorul publicat în M. Of.

nr. 957 din 18 februarie 2008 a fost cuprinsă în ordinea de zi aprobarea raportului consiliului de administrație (fila 21 vol. 1). Faptul că unul dintre aspectele de fapt ale acestui raport a fost dezbătut distinct și că acționarii și-au exprimat votul asupra acestui aspect, constituie o dovadă că s-a aflat pe ordinea de zi în sensul art. 129 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, raportul consiliului de administrație fiind pus la dispoziția acționarilor (fila 21). Judecătorul de fond a arătat că nici susținerea reclamantului în sensul că i s-a încălcat dreptul la informare nu poate fi primită, deoarece elementul de fapt pus în discuție a fost o posibilă vânzare - cumpărare a unei mărci comerciale și a licenței de folosire, fiind individualizate elementele esențiale ale ofertei: persoana ofertantului, obiectul și prețul.

Reclamantul nu a indicat și nu a probat care ar fi vătămarea care i s-a adus prin adoptarea acestei hotărâri. Tribunalul Cluj a mai arătat că prin concluziile scrise reclamantul a invocat încă un motiv de nulitate a hotărârilor A.G.E.A. și A.G.O.A. din 31 martie 2008, neindicarea în convocator a datei de referință prin raportare la care s-a stabilit structura acționariatului, dar că în absența unei dispoziții legale imperative care să stabilească că data de referință face parte din conținutul obligatoriu al convocatorului, reglementat de art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, reclamantul era ținut să facă dovada vătămării unui drept al său sau a unui interes legitim, aspect, de asemenea, neprobat de către reclamant.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel reclamantul N.C.O. criticând-o ca fiind nelegală și netemeinică. Prin Decizia nr. 40 din 17 mai 2010, Curtea de Apel Iași, secția comercială, a respins apelul, ca nefondat. Pentru a se pronunța astfel, a reținut că din hotărârea pronunțată în prima instanță rezultă că judecătorul de fond a înlăturat acțiunile contestate de apelant dar rămânând un număr suficient de voturi a constatat în mod corect că adunările respective au întrunit cvorumul prevăzut de lege. În ceea ce privește pretinsa nulitate a hotărârii A.G.E.A.

din 31 martie 2009 referitor la pct. II.10 - respectiv la acordarea către directorul general al pârâtei a unui beneficiu de 3 % din profitul net al societății, sumă care poate fi majorată sau diminuată în funcție de nivelul de realizare a criteriilor de performanță, fără a depăși 12 remunerații lunare, curtea de apel a constatat că tribunalul corect a înlăturat din totalul de voturi exprimate pe cele aparținând persoanelor interesate păstrând doar voturile exprimate de acționarii membri și ca urmare a faptului că aceștia au întrunit 72,044 % s-a considerat valabilă hotărârea.

Curtea de apel a considerat că în această situație hotărârea este anulabilă doar în măsura în care ar fi fost adoptată cu votul persoanelor interesate, dar aceste voturi au fost înlăturate, hotărârea fiind adoptată cu votul persoanelor neinteresate, respectiv a acționarilor membri care au întrunit 72,044 %. În ceea ce privește motivul de nulitate referitor la acordarea dreptului de vot cu încălcarea dispozițiilor art. 125 din Legea societăților comerciale curtea de apel a apreciat că este neîntemeiat, deoarece aceste voturi au fost înlăturate neafectând cvorumul minim și majoritatea necesară. Atâta timp cât aceste voturi au fost înlăturate nu se poate reține apărarea apelantului că nu numărul acestor procuri este relevant, ci faptul că s-a încercat să se folosească de aceste voturi.

Neîntemeiat este și motivul de nulitate cu privire la nerespectarea prevederilor art. 123 alin. (2) din Legea societăților comerciale referitor la stabilirea datei de referință în convocator. Dispozițiile art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 nu prevăd expres că data de referință face parte din conținutul obligatoriu al convocatorului. De asemenea, din actele și lucrările dosarului rezultă că intenția de cumpărare a mărcii - Prof. Dr. A. Aslan și a licenței de folosire a mărcii a fost evidențiată în raportul consiliului de administrație pe anul 2007, care a fost pus la dispoziția acționarilor iar discutarea acestui raport a fost cuprinsă în convocatorul publicat în M. Of. nr. 957 din 18 februarie 2008. Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs, în termenul legal reclamantul, pentru motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 5 și 9 C. proc.

civ. și a solicitat admiterea acestuia. În cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. a arătat că hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea art. 132 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia judecata trebuia să aibă loc în camera de consiliu, ceea ce nu s-a respectat. În cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

a arătat, în esență, că atât instanța de fond cât și de apel au soluționat cauza cu ignorarea faptului că: 1. la adoptarea hotărârilor atacate s-au luat în calcul un cvorum și o majoritate de voturi ce au inclus 680.000 de acțiuni, anterior anulate prin hotărâre judecătorească irevocabilă; 2. hotărârile atacate au fost luate cu încălcarea prevederilor imperative ale art. 126 din Legea nr. 31/1990 privind votul administratorilor; 3. hotărârile atacate au fost luate cu încălcarea prevederilor imperative ale art. 128 din Legea nr. 31/1990 privind cedarea drepturilor de vot (și în subsidiar, cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind reprezentarea); 4. nu s-a stabilit data de referință (art. 123 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 ); 5. încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 117, art. 117 1 și art. 129 din Legea nr. 31/1990 privind ordinea de zi a adunărilor generale.

Cu privire la aceste aspecte a arătat totodată că, deși formal atât judecătorul fondului cât și judecătorii apelului au reținut temeinicia parțială a trei dintre motivele de mai sus, respectiv cele de la pct. 1, 2 și 3 - deci, chiar dacă s-a admis expres că în A.G.A. s-a votat în mod nelegal cu acțiuni anulate/de către persoane care ar fi trebuit să se abțină/cu procuri neconforme - s-a concluzionat totuși de către cele două instanțe că numărul redus al acestor voturi nevalabile nu ar afecta cvorumul minim și majoritatea necesară și ca atare nu se poate considera că acestea ar fi motive de anulare a hotărârilor A.G.E.A. și A.G.O.A. din 31 martie 2008, ceea ce este nelegal în opinia recurentului.

I ntimata - pârâtă a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului, ca nefondat. Analizând recursul se găsește nefondat. Excepțiile sunt de strictă interpretare. Prevederea din art. 132 din Legea nr. 31/1990 privind judecarea în camera de consiliu a acțiunii în anularea hotărârii A.G.E.A. privește doar prima instanță nu și căile de atac, astfel că în căile de atac devin incidente dispozițiile dreptului comun, respectiv art. 121 C. proc. civ. din care rezultă că de regulă ședințele de judecată sunt publice. Așa fiind, motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. nu este fondat. În privința criticilor subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., se constată că recurentul critică soluția din perspectiva încălcării de către instanță a dispozițiilor privitoare la cvorum dar instanța de apel a înlăturat toate voturile care nu ar fi trebuit fi luate în considerare inclusiv din punctul de vedere al recurentului - reclamant, rezultând că acesta a fost de cca.64 %. În privința pretinsei încălcări a art. 126 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată și modificată, referitor la anumite interdicții la care sunt supuși administratorii în legătură cu votul în cazul descărcării de gestiune sau o problemă în care persoana sau administratorii lor ar fi în discuție, instanța de apel a reținut corect că încălcarea interdicției atrage nulitatea hotărârii numai dacă voturile acestora au fost indispensabile pentru obținerea majorității, ceea ce în cauză nu se poate reține, majoritatea legală fiind respectată, astfel cum cere art. 115 alin. (2) din Lege.

De asemenea, condițiile majorității au fost îndeplinite și cu neluarea în considerare a procurilor de reprezentare astfel că nu se poate reține nici încălcarea de către instanță a dispozițiilor art. 128 și 125 din Lege. Prin urmare, ceea ce interesează este faptul că încălcarea obligației abținerii de la vot nu constituie un motiv de sine stătător de anulare a hotărârii A.G.A., astfel că hotărârea instanței de apel este legală chiar dacă a reținut ca situație de fapt împrejurarea că persoanele nominalizate nu s-au abținut de la vot, de vreme ce fără votul lor tot s-au îndeplinit cerințele legii în privința cvorumului și a majorității. Sub acest aspect, deci, raportarea recurentului - reclamant la principiile rezultate din art. 101 și 120 din Legea nr. 31/1990 este lipsită de relevanță juridică în cauză.

Prin următoarea critică se susține că instanța nu a respectat dispozițiile art. 123 alin. (2) din lege, deoarece administratorii nu au fixat data de referință, singura în raport de care se puteau stabili acționarii îndreptățiți să voteze. Ceea ce s-a criticat însă este lipsa mențiunii din convocator a datei de referință deci necomunicarea acesteia și nu faptul nestabilirii acestei date, astfel că în această ipoteză recurentul – reclamant trebuia să facă dovada, ceea ce nu a făcut, în sensul excluderii de la participarea adunării generale a unor acționari în favoarea altora.

În fine, în ceea ce privește pretinsa încălcare a prevederilor art. 117, art. 117 1 și a art. 129 alin. (7) din Legea nr. 31/1990 cu referire la cumpărarea unei licențe fără ca această chestiune să fi fost introdusă pe ordinea de zi, astfel cum a reținut și instanța de apel, intenția achiziționării mărcii era cuprinsă în Raportul consiliului de administrație, a cărui aprobare era cuprinsă la pct. 1 de pe ordinea de zi, or ceea ce ar putea contesta recurentul - reclamant nu este încălcarea art. 117 din Legea nr. 31/1990 nefiind vorba despre necuprinderea în convocator și nici despre discutarea unui punct care nu a fost trecut pe ordinea de zici, ci încălcarea dreptului la informare prin neprezentarea raportului.

Or, instanța de apel a avut în vedere actele dosarului din care a reținut că acest raport a stat la dispoziția acționarilor la sediul societății. Așa fiind, nicio critică nu este întemeiată, iar motivul de recurs prevăzut de art,304 pct. 9 C. proc. civ. nu poate fi reținut, hotărârea fiind legală, astfel încât, pentru toate considerentele arătate recursul va fi respins ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. Văzând și art. 274 C. proc. civ. și culpa procesuală a recurentului, acesta va fi obligat să suporte cheltuielile de judecată reprezentând onorariu de avocat dovedite de intimată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul formulat de reclamantul O.N.C., împotriva Deciziei Curții de Apel Iași nr. 40 din 17 mai 2010, ca nefondat. Obligă recurentul să plătească intimatei - pârâte SC F. SA Cluj - Napoca suma de 3.720 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu de avocat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi, 15 decembrie 2010.